W przetargu nie liczy się cudzy potencjał ekonomiczny

[b]Tak brzmi wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 27 sierpnia 2010 r. (KIO/1754/10)[/b]

[srodtytul]Jaki jest problem[/srodtytul]

Do wniosku o dopuszczenie do udziału w przetargu ograniczonym polska firma dołączyła oświadczenie austriackiej, w którym ta godziła się udostępnić swoją zdolność ekonomiczną, czyli osiągnięcie w ostatnich trzech latach obrotów rocznych netto ze sprzedaży w wysokości co najmniej 200 mln zł.

Zamawiający wykluczył firmę z przetargu, uznając, że nie można się posługiwać cudzą zdolnością ekonomiczną. Powołał się przy tym na art. 26 ust. 2b [link=http://www.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr?n=1&id=358718]prawa zamówień publicznych[/link], który pozwala się powoływać na wiedzę i doświadczenie, potencjał techniczny, osoby zdolne do wykonania zamówienia i zdolności finansowe podmiotów trzecich, ale już nie na ich zdolność ekonomiczną.

W odwołaniu złożonym do KIO wykluczony wykonawca argumentował, że w treści tego przepisu jedynie przez omyłkę ustawodawcy nie wymieniono zdolności ekonomicznej.

[srodtytul]Skąd to rozstrzygnięcie[/srodtytul]

KIO nie zgodziła się z twierdzeniami odwołującej się firmy. Jej zdaniem ustawodawca celowo nie uwzględnił zdolności ekonomicznej w przepisie pozwalającym powoływać się na cudzy potencjał. W ocenie izby w toku postępowania odwołujący nie wykazał, że pominięcie, jak twierdził, „zdolności ekonomicznej” w art. 26 ust. 2b pzp jest wynikiem omyłki ustawodawcy.

Świadczy o tym publikacja „Prawo zamówień publicznych po zmianach z 2009 r.” pod redakcją Jacka Sadowego (wydawnictwo Urzędu Zamówień Publicznych), w której znajduje się uzasadnienie merytoryczne pominięcia „warunków ekonomicznych” jako zdolności, którą może wykonawcy udostępnić podmiot trzeci.

Również z uzasadnienia projektu nowelizacji wynika, że brak w art. 26 ust. 2b pzp „zdolności ekonomicznej” nie jest omyłką, na której istnienie powołuje się odwołujący, ponieważ nie wymienia się w nim „zdolności ekonomicznej”, tylko „zdolność finansową” jako wdrożenie art. 47 ust. 2 dyrektywy 2004/18/WE.

Co do tego, że aktualne brzmienie pzp w zakresie objętym sporem (sytuacja ekonomiczna) jest sprzeczne z art. 47 ust. 2 dyrektywy 2004/18/WE, to w ocenie izby należy mieć na uwadze, że przepis ten wskazuje, iż wykonawca może polegać na zdolnościach innych podmiotów w stosownych sytuacjach, to znaczy nie w każdej. Przepis ten nie określa, kto wyznacza te stosowne sytuacje, czy zamawiający, czy wykonawca, czy przepis prawa.

Według izby art. 47 ust. 2 dyrektywy jest na tyle dyspozycyjny przez określenie „stosowne sytuacje”, że nie można postawić zarzutu, iż treść art. 26 ust. 2b pzp przez pominięcie jednej z dwóch zdolności (ekonomiczna i finansowa) jest sprzeczna z treścią art. 47 ust. 2 dyrektywy.