[link=http://www.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr?n=1&id=358718]Prawo zamówień publicznych[/link] daje im taką możliwość od stycznia tego roku, kiedy to weszła w życie jedna z nowelizacji przepisów. Wcześniej wykonawcy mogli kwestionować tryb negocjacji bez ogłoszenia czy zamówienie z wolnej ręki najczęściej tylko w teorii.

Owszem, przepisy na to pozwalały. Co z tego jednak, skoro wykonawcy nie wiedzieli, że toczy się jakiekolwiek postępowanie. Dowiadywali się dopiero po zawarciu umowy, a wówczas na odwołanie było już za późno.

[srodtytul]O zamiarze mogą informować...[/srodtytul]

Dzisiaj mogą dowiedzieć się na wcześniejszym etapie. Wszystko jednak zależy od zamawiającego. Może on (ale nie musi) umieścić ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy. Czyli już po wyborze oferty, ale przed zawarciem umowy. [b]Jeśli przedsiębiorca uzna, że wybór trybu udzielenia zamówienia naruszał przepisy, ma prawo złożyć odwołanie. [/b]

Trudno oczekiwać, aby zamawiający sam dawał przedsiębiorcom broń do ręki i informował o zamiarze zawarcia umowy. Przepisy dają mu jednak za to pewien bonus, dlatego część urzędników decyduje się na taki krok.

Otóż w przypadku publikacji ogłoszenia i odczekaniu ustawowych terminów przed zawarciem umowy (pięć albo dziesięć dni – w zależności od wartości zamówienia i tego, kto go udziela) umowie nie grozi unieważnienie. Warunek dodatkowy jest jeden – zamawiający musi mieć uzasadnione podstawy, aby sądzić, że działał zgodnie z ustawą.

[srodtytul]... a o udzieleniu zamówienia muszą[/srodtytul]

Jeśli zamawiający nie zdecydował się na opublikowanie ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, termin na wniesienie odwołania zaczyna biec od ukazania się ogłoszenia o udzieleniu zamówienia i wynosi 15 lub 30 dni (w zależności od wartości zamówienia i tego, kto go udziela).

Może się też zdarzyć, że zamawiający z premedytacją nie opublikuje ogłoszenia o udzieleniu zamówienia lub też nie zawiera ono uzasadnienia wyboru. Wówczas termin na złożenie odwołania wydłuża się do jednego miesiąca lub nawet sześciu miesięcy (powyżej progów unijnych).

[ramka][b]Przykład[/b]

Firma przez przypadek dowiedziała się, że urząd gminy zlecił inwestycję jej konkurencji w rybie negocjacji bez ogłoszenia. Ponieważ chodziło o wartość 700 tys. zł, przeszukała Biuletyn Zamówień Publicznych. Nie znalazła w nim jednak ogłoszenia o udzieleniu zamówienia.

Ponieważ chodzi o wartość niższą niż tzw. progi unijne, ma jeden miesiąc od zawarcia umowy na złożenie odwołania.

Uwaga! Jeśli zamawiający nie zamieścił ogłoszenia o zamiarze udzielenia zamówienia, to orzekając w sprawie o bezprawne zastosowanie trybu niekonkurencyjnego, Krajowa Izba Odwoławcza może unieważnić umowę.[/ramka]

[srodtytul]Jaki może być wyrok[/srodtytul]

Jeśli Krajowa Izba Odwoławcza uzna, że zamawiający nie miał prawa skorzystać z trybu niekonkurencyjnego, może:

- nakazać unieważnienie postępowania (jeśli umowa nie została zawarta),

- unieważnić umowę,

- unieważnić umowę w zakresie zobowiązań niewykonanych i nałożyć karę finansową w uzasadnionych przypadkach, w szczególności gdy nie jest możliwy zwrot świadczeń spełnionych na podstawie umowy podlegającej unieważnieniu,

- nałożyć karę finansową albo orzec o skróceniu okresu obowiązywania umowy w przypadku stwierdzenia, że utrzymanie umowy w mocy leży w ważnym interesie publicznym.

W praktyce, [b]gdy umowa została już zawarta, przedsiębiorca może nic dla siebie nie ugrać. Kary finansowe są bowiem płacone na rzecz Skarbu Państwa[/b]. Czy zatem warto ryzykować pieniądze, jakie trzeba zapłacić za wpis wymagany, aby sprawa trafiła na wokandę?

To zależy. Jeśli chodzi o jednorazową umowę, to pewnie wielu przedsiębiorców znajdzie na to sposób. Jeśli jednak udowodnienie, że nie wolno stosować trybu niekonkurencyjnego w podobnych sprawach otwierałoby konkurencję w przyszłości, to gra wydaje się warta świeczki.

[srodtytul]Nawet w najmniejszych przetargach[/srodtytul]

Poniżej tzw. progów unijnych zakres odwołań jest mocno ograniczony przez prawo. Zastosowanie trybu niekonkurencyjnego można jednak podważać. Wynika to wprost z art. 180 ust. 2 pkt 1 prawa zamówień publicznych, zgodnie z którym odwołanie przysługuje od „wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę”.

[b]Uwaga! [/b]Od 29 stycznia, kiedy weszła w życie nowelizacja przepisów, nie ma już protestów. Wykonawca od razu składa więc odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej.

[srodtytul]Usługi niepriorytetowe[/srodtytul]

Przed nowelizacją tzw. usługi niepriorytetowe (np. szkoleniowe, medyczne, ochroniarskie) można było bez ograniczeń zamawiać z wolnej ręki czy w trybie negocjacji bez ogłoszenia. Teraz co do zasady należy stosować tryby konkurencyjne.

Tylko w uzasadnionych przypadkach zamawiający może sięgnąć po te niekonkurencyjne. W szczególności wtedy, gdy zastosowanie trybu konkurencyjnego mogłoby skutkować:

- naruszeniem zasad celowego, oszczędnego i efektywnego dokonywania wydatków,

- naruszeniem zasad dokonywania wydatków w wysokości i w terminach wynikających z wcześniej zaciągniętych zobowiązań,

- poniesieniem straty w mieniu publicznym,

- uniemożliwieniem terminowej realizacji zadań.

W grę wchodzą także inne sytuacje niż te wskazane w tym katalogu. Niemniej jednak zamawiający musi mieć argumenty przemawiające za sięgnięciem po tryb niekonkurencyjny. W przeciwnym razie przedsiębiorca może próbować podważyć jego decyzję.

Zapytanie o cenę wchodzi w grę, jeżeli przedmiotem zamówienia są dostawy lub usługi powszechnie dostępne o ustalonych standardach jakościowych, a wartość zamówienia jest mniejsza niż progi unijne.

Zamówienie z wolnej ręki jest dopuszczalne w kilkunastu wyliczonych przez przepisy sytuacjach. Najczęściej jednak chodzi o sytuacje, gdy:

[b]- dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę[/b] (z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze lub związanych z ochroną praw wyłącznych, wynikających z odrębnych przepisów, lub w przypadku udzielania zamówienia w zakresie działalności twórczej lub artystycznej),

[b]- przeprowadzono konkurs[/b], w którym nagrodą było zaproszenie do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki autora wybranej pracy konkursowej,

[b]- ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego[/b], której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia,

[b]- w prowadzonych kolejno postępowaniach[/b] o udzielenie zamówienia, z których co najmniej jedno prowadzone było w trybie przetargu nieograniczonego albo przetargu ograniczonego, nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, nie zostały złożone żadne oferty lub wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, a pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione.

[ramka][b]Kiedy wolno sięgnąć po tryby niekonkurencyjne[/b]

Negocjacje bez ogłoszenia są możliwe, jeżeli zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności:

- w postępowaniu prowadzonym uprzednio w trybie przetargu nieograniczonego albo przetargu ograniczonego nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, nie zostały złożone żadne oferty lub wszystkie odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, a pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione;

- został przeprowadzony konkurs, w którym nagrodą było zaproszenie do negocjacji bez ogłoszenia co najmniej dwóch autorów wybranych prac konkursowych;

- przedmiotem zamówienia są rzeczy wytwarzane wyłącznie w celach badawczych, doświadczalnych lub rozwojowych, a nie w celu zapewnienia zysku lub pokrycia poniesionych kosztów badań lub rozwoju;

- ze względu na pilną potrzebę udzielenia zamówienia niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której wcześniej nie można było przewidzieć, nie można zachować terminów określonych dla przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem.[/ramka]