Umowy o zakazie konkurencji mogą obejmować okres zatrudnienia lub czas po jego ustaniu. W tym drugim wypadku kontrakt obejmie wyłącznie pracownika mającego dostęp do szczególnie ważnych informacji, których ujawnienie mogłoby narazić pracodawcę na szkodę (art. 101[sup]2[/sup] § 1 [link=http://www.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr;jsessionid=B5E347C50E4D2860978BAD3D891C7A48?n=1&id=76037&wid=337521]kodeksu pracy[/link]).

Decyzja, który z pracowników ma takie dojście, należy do pracodawcy i żadna ze stron nie ma prawa tego kwestionować po ustaniu zatrudnienia. Tak uznał [b]Sąd Najwyższy w wyroku z 2 października 2008 r. (I PK 41/08)[/b].

Objęcie pracownika zakazem prowadzenia działalności konkurencyjnej w czasie zatrudnienia nie pociąga za sobą żadnych dodatkowych kosztów (art. 101[sup]1[/sup] § 1 k.p.). A ewentualne szkody spowodowane złamaniem tego wymogu mogą być wyrównane jedynie na zasadach ogólnych, regulujących odpowiedzialność pracownika za szkodę wyrządzoną pracodawcy (art. 101[sup]1[/sup] § 2 k.p.).

Inaczej natomiast przedstawiają się obowiązki stron umów obowiązujących po ustaniu zatrudnienia. Tu za cały okres ustalenia zakazu pracownik musi otrzymywać odszkodowanie nie niższe niż 25 proc. wynagrodzenia pobieranego przez niego przed ustaniem pracy. Przepis nie rozstrzyga przy tym kwestii odszkodowawczych, które stronom wolno uregulować w kontrakcie.

[srodtytul] PRZYGOTUJ ODRĘBNY DOKUMENT[/srodtytul]

[b]Nie wpisuj postanowień antykonkurencyjnych do zakresu obowiązków pracownika, bo nie spełnia to warunku zawarcia osobnej umowy. To tylko jedna ze wskazówek[/b]

Art. 101[sup]1[/sup] k.p. posługuje się pojęciem odrębnej umowy, w której powinien zostać określony czas, na jaki została zawarta, oraz rzeczywisty przedmiot działalności pracodawcy, od której podejmowania podwładny ma się powstrzymywać. Jako takiej umowy nie da rady więc traktować zamieszczenia zapisów o działalności antykonkurencyjnej w wykazie obowiązków pracownika.

Przesądził o tym [b]wyrok SN z 20 sierpnia 2009 r. (II PK 41/09)[/b]. Tu ewentualna działalność podwładnego polegająca na oferowaniu ekwiwalentnych towarów lub usług na tym samym rynku może najwyżej naruszyć określony w art. 100 § 2 pkt 4 k.p. wymóg dbałości o dobro zakładu pracy. To z kolei uzasadnia rozwiązanie umowy za wypowiedzeniem, a czasami nawet niezwłocznie.

Pracodawca ma przy tym prawo dochodzić od pracownika odszkodowania. Aby jednak uzyskać taką rekompensatę, musi wykazać okoliczności uzasadniające odpowiedzialność podwładnego oraz rozmiar szkody poniesionej w związku z jego działaniem zgodnie z regułami o odpowiedzialności materialnej (art. 116 k.p.).

[ramka][b]Przykład 1[/b]

Pana Michała zatrudnia zakład sprzedający sprzęt i maszyny używane w górnictwie. Z pierwszą umową szef przedstawił pracownikowi zakres obowiązków, w którym zapisał, że odpowiada on za to, żeby nie prowadzić działalności konkurencyjnej i nie wolno mu świadczyć pracy w ramach stosunku pracy lub na innej podstawie dla podmiotu prowadzącego taką działalność.

Podejmując zatrudnienie, pan Michał miał już własny biznes, ale odbiegał on od profilu głównej i pobocznej działalności zakładu. To się jednak zmieniło w trakcie zatrudnienia, bo pan Michał rozszerzył ofertę sprzedaży swojej firmy o takie same maszyny, jakie proponował pracodawca.

Mimo to jego działalności nie da rady uznać za złamanie zakazu konkurencji. Zapis w zakresie obowiązków nie spełnia bowiem warunku odrębnej umowy.

Niemniej pan Michał może dostać wypowiedzenie lub nawet dyscyplinarkę (art. 52 k.p.), jeśli szef wykaże szkodę powstałą w związku z jego działaniem. Nie jest też wykluczone, że będzie musiał zapłacić pracodawcy odszkodowanie za straty poniesione przez firmę (na zasadach ogólnych z kodeksu pracy).[/ramka]

[srodtytul]Właściwa reprezentacja[/srodtytul]

Kto może zawrzeć umowę antykonkurencyjną po ustaniu zatrudnienia z członkami zarządu spółek akcyjnych? Nad odpowiedzią na to pytanie zastanawiał się SN. W [b]wyroku z 4 listopada 2008 r. (I PK 82/08)[/b] uznał, że podpisanie takiej umowy musi być poparte odpowiednią uchwałą rady nadzorczej. Jest ona bowiem ustawowym reprezentantem spółki. Dlatego jej kolegialnej decyzji nie zastąpi zwyczaj czy utarta praktyka firmy.

W ocenie SN rada nadzorcza nie może też przenieść przysługującego prawa do reprezentacji spółki na jej członka, a jedynie upoważnić go w uchwale do podpisania w jej imieniu określonej umowy (art. 379 w zw. z art. 390 § 1 i art. 388 [link=http://www.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr;jsessionid=0878F97C9B855869DA1A3F9BAD45E3AB?id=133014]kodeksu spółek handlowych[/link]).

Alternatywą dla takiego upoważnienia jest podpisanie umowy przez wszystkich członków rady nadzorczej. Konsekwencją takiej interpretacji jest uznanie, że umowa zawierana z członkiem rady nadzorczej przez jej przedstawicieli działających bez bezpośredniego umocowania w uchwale rady jest nieważna.

[ramka][b]Przykład 2[/b]

Pan Zbigniew został zatrudniony jako wiceprezes zarządu spółki akcyjnej, przy czym umowę o pracę podpisali przewodniczący i sekretarz rady działający na podstawie upoważnienia zawartego w uchwale. Wraz z angażem pracownik przyjął odrębne postanowienia zakazujące mu działalności konkurencyjnej wobec zakładu w trakcie zatrudnienia i przez rok po jego ustaniu.

Udzielone przewodniczącemu i sekretarzowi upoważnienie obejmowało zawarcie z wiceprezesem umowy o pracę i podpisanie odpowiednich dokumentów w tym zakresie. Zakaz konkurencji jest więc nieważny z mocy prawa, gdyż podpisujący go członkowie rady nie mieli umocowania w uchwale do zawarcia takiej umowy.

Bez znaczenia pozostaje też utarty zwyczaj w firmie, zgodnie z którym umowę o zakazie konkurencji zawiera się z każdym członkiem zarządu. Nie stanowi on bowiem źródła prawa, przez co nie może zastąpić wymaganego przepisem wyrażenia woli przez kolegialny organ reprezentujący spółkę.[/ramka]

[srodtytul]Rynek ściśle określony[/srodtytul]

Umowa o zakazie konkurencji powinna precyzyjnie określać przedmiot działalności zawodowej i zarobkowej, której pracownikowi nie wolno podejmować w okresie, na który została zawarta.

Stopień konkretyzacji zakazu zależy od tego, jakie stanowisko zajmował podwładny w czasie zatrudnienia u byłego pracodawcy. Z tym bowiem pośrednio wiąże się zakres, w jakim pracownik miał dostęp do szczególnie ważnych informacji.

W uzasadnieniu [b]wyroku z 3 grudnia 2008 r. (I PK 97/08) SN[/b] uznał, że im wyższe stanowisko pracownik zajmował i im szersze miał dojście do szczególnie ważnych danych, tym bardziej ogólny może być obszar nałożonego na niego zakazu konkurencji.

Dotyczy to w szczególności osób zarządzających zakładem. Dla nich szczegółowe określenie, co obejmuje zakaz konkurencji w postaci enumeratywnego spisu, grozi bowiem pominięciem istotnych z punktu widzenia pracodawcy informacji.

Inaczej jest z szeregowym pracownikiem. Ten nie może pozostawać w niepewności co do zakresu wiążącego go zakazu konkurencji. Dlatego z zawartej z nim umowy ma wynikać, jakiej działalności czy zawodów powinien unikać.

Przy tym przedmiot działalności pracodawcy nie może być ujmowany zbyt ogólnie ani poszerzany o planowaną aktywność wynikającą z przepisów lub postanowień aktów założycielskich, statutów bądź umów tworzących dany podmiot gospodarczy. Powoduje to bowiem nieuzasadnione ograniczenie swobody podejmowania pracy zarobkowej.

Takie stanowisko [b]SN zajął 12 września 2008 r. (I PK 27/08)[/b]. W tym wyroku uznał, że obowiązki wynikające z zakazu konkurencji narusza jedynie taka działalność wykonywana przez pracownika, która przynajmniej częściowo pokrywa się z aktywnością pracodawcy, jest adresowana do tego samego kręgu odbiorców i realnie zagraża interesom zatrudniającej firmy.

Nie będzie więc naruszeniem zarejestrowanie działalności czy utworzenie lub przystąpienie do podmiotu gospodarczego o działalności zbieżnej z tą aktualnie prowadzoną przez pracodawcę, jeżeli nie została ona podjęta lub pracownik podjął ją w zakresie innym, niż prowadzi ją pracodawca.

[ramka][b]Przykład 3[/b]

Przedsiębiorca trudniący się wydawaniem czasopisma reklamowego zatrudnił się na etacie w firmie specjalizującej się w poligrafii wielkogabarytowej i okleinach na samochody firmowe. Pracodawca zawarł z nim umowę antykonkurencyjną w trakcie i po ustaniu zatrudnienia, wiedząc, że prowadzi interes w tym samym zakresie.

Pracownik udostępniał firmie narzędzia pracy zakupione do swojej firmy, reklamował również pracodawcę na targach ogólnopolskich, na których wynajmował stoisko promujące wydawaną gazetę.

Tu też umieszczał ogłoszenia reklamowe swojego szefa, ale w ramach prowadzonej przez siebie działalności. Choć pracodawca świadczył usługi w poligrafii wielkogabarytowej i okleinach na samochody firmowe, to działalność pracownika nie była dla niego konkurencyjna. Zatrudniony kooperował z szefem również jako przedsiębiorca, ale swoje firmowe usługi kierował do innych odbiorców.

Zatem podstawą do rozwiązania angażu i domagania się odszkodowania mogłoby być wyłącznie wykazanie, że w związku z prowadzonym biznesem pracownik nie wywiązywał się z obowiązków służbowych, a kwestia tej ubocznej aktywności zarobkowej miała niekorzystny wpływ na interesy pracodawcy.

SN uznał również za niedopuszczalne wprowadzenie do umowy o zakazie konkurencji zapisu zabraniającego podejmowanie przez pracownika dodatkowego zatrudnienia, niebędącego konkurencyjnym dla działalności pracodawcy. [/ramka]

[srodtytul]Klauzule (nie)dopuszczalne[/srodtytul]

W [b]wyroku z 2 kwietnia 2008 r. (II PK 268/07[/b]) stwierdził, że jeżeli umowa zawiera postanowienia zabraniające działalności niebędącej konkurencyjną, przynajmniej w tym zakresie jest nieważna z mocy prawa. Podobnie należy traktować zakaz dodatkowego zatrudnienia, bo może być on odniesiony jedynie do faktycznej działalności pracodawcy.

Niestety, w tym zakresie nie ma pewności, jak się zachować. Rok później SN wydał bowiem odmienne rozstrzygnięcie. Stwierdził, że konkretyzacja obowiązku pracownika dbałości o dobro zakładu pracy może polegać również na umownym ograniczeniu podejmowania przez niego dodatkowego zatrudnienia w postaci wprowadzenia odpowiedniego zakazu lub obowiązku uzyskania zgody pracodawcy na podjęcie takiego zatrudnienia (działalności).

Ponieważ jednak źródłem takiego ograniczenia jest wymóg pracownika dbałości o dobro zakładu, obowiązek ten nie może zostać wprowadzony, jeśli nie znajduje on uzasadnienia w rzeczywistym dobru (interesie) zakładu.

SN dopuścił wprowadzenie w umowie o pracę zakazu podejmowania dodatkowego zatrudnienia lub obowiązku uzyskania uprzedniej zgody pracodawcy spełniającego te kryteria. Jednocześnie stwierdził, że postanowienie, które jest wbrew temu wymaganiu, jest nieważne jako sprzeczne z prawem, nakłada bowiem na pracownika obowiązek, który nie ma oparcia w przepisach [b](wyrok z 14 kwietnia 2009 r., III PK 60/08)[/b].

[srodtytul]NIE LEKCEWAŻ KALENDARZA I NOWYCH REKLAM[/srodtytul]

[b]W praktyce trudno określić dokładny czas, kiedy działania byłego zatrudnionego zaczynają naruszać klauzulę konkurencyjną.[/b]

Jeśli ekspodwładny zawarł umowę o pracę z konkurentem, to chwilą złamania zakazu będzie moment podjęcia u niego pracy. Znacznie trudniej ustalić, kiedy narusza zakaz pracownik, który zakłada działalność gospodarczą lub przystępuje do spółki, jeszcze nieoferującej towarów lub usług zbliżonych do oferty byłego pracodawcy, lecz czyni ku temu przygotowania.

Tu granica między czynnościami przygotowawczymi a rozpoczęciem walki o klienta na tym samym rynku jest bardzo płynna.

[srodtytul]Wystarczy wniosek o koncesję[/srodtytul]

Z pomocą w takich sytuacjach przychodzi SN. W uzasadnieniu[b] wyroku z 3 grudnia 2008 r. (I PK 94/08) [/b]wskazał, że za działalność konkurencyjną da radę uznać przystąpienie pracownika do spółki, która choć nie prowadzi jeszcze działalności konkurencyjnej, podejmuje aktywność na zewnątrz, aby ją rozpocząć.

Czynności konkurencyjne mogą się przy tym sprowadzać do wystąpienia o przyznanie koncesji czy zmianę wpisu do Krajowego Rejestru Sądowego. Nie bez znaczenia pozostaje też fakt prowadzenia akcji promocyjnej, reklamowej czy marketingowej dotyczącej nowej sfery przedsiębiorstwa.

Aby przyjąć takie wnioski, wystarczy, że były pracownik wykorzystuje wiedzę i umiejętności nabyte u poprzednika na rzecz nowego podmiotu. Przy łącznym spełnieniu tych warunków złamanie klauzuli konkurencyjnej może mieć miejsce jeszcze przed wejściem nowego podmiotu na rynek z produktem czy usługą oferowaną przez dotychczasowego pracodawcę.

[ramka][b]Przykład 4[/b]

Prezesa rafinerii z pracodawcą wiązała umowa o zakazie konkurencji obejmująca, poza okresem zatrudnienia, także sześć miesięcy po jego zakończeniu. Po rozwiązaniu angażu powołano go do zarządu zakładów garbarskich i niezwłocznie podjęto kroki zmierzające do zmiany profilu działalności firmy. Postanowiła ona zająć się rafinacją ropy naftowej, a po trzech miesiącach uzyskała koncesję.

Do złamania zakazu konkurencji doszło z dniem powierzenia pracownikowi funkcji prezesa garbarni, gdyż od tej chwili był on odpowiedzialny za jej działania. Były pracownik mógł wykorzystać szczególnie ważne dane już przy formalnym przygotowaniu się nowego pracodawcy do zmiany prowadzonej działalności i podjęciu jej w branży, w której funkcjonował poprzednik. Informacje te były objęte zakazem konkurencji, a ich ujawnienie lub wykorzystanie może narażać byłego pracodawcę na realną szkodę.[/ramka]

[srodtytul]Skutki odstąpienia…[/srodtytul]

Konsekwencje, jakie wiążą się z zerwaniem przez pracownika umowy o zakazie konkurencji po ustaniu angażu, w dużej mierze zależą od jej treści. Brak ustawowych sankcji za niedotrzymanie takiego kontraktu powoduje, że strony mogą odwołać się w swoich postanowieniach do regulacji cywilnych. Ale umówiona kara musi być współmierna do odszkodowania przewidzianego dla pracownika za przestrzeganie zakazu.

Strony mają też wpływ na termin wypłaty odszkodowania za powstrzymywanie się pracownika od aktywności konkurencyjnej. Ustawodawca preferuje wypłatę tego świadczenia przez podzielenie go na raty i regulowanie ich w określonych umownie odstępach czasu (art. 101[sup]2[/sup] § 3 k.p.).

Z wyborem takiego sposobu wiąże się jednak uznanie świadczenia należnego pracownikowi za podzielne, to zaś oznacza możliwość spełnienia go w części. Tak uważa SN w przytoczonym wcześniej [b]wyroku z 3 grudnia 2008 r. (I PK 94/08)[/b]. Jego zdaniem podjęcie przez pracownika działalności konkurencyjnej nie oznacza obowiązku zwrotu pobranych przez niego rat odszkodowania za okres, w którym respektował zawartą umowę.

Strony mogą jednak przewidzieć jednorazową rekompensatę za cały okres wskazanego zakazu konkurencji. W takim wypadku zatrudniony traci prawo do odszkodowania, nawet gdyby podjął konkurencyjną działalność w ostatnim dniu obowiązywania zakazu. Taka regulacja umowna przesądza o tym, że dla pracodawcy znaczenie ma jedynie cały okres powstrzymywania się przed aktywnością konkurencyjną.

[srodtytul]…muszą być zapisane[/srodtytul]

Od zakazu konkurencji może również odstąpić pracodawca, ale musi to przewidzieć w umowie. Jeśli to zrobi, wystarczy, że złoży odpowiednie oświadczenie przed upływem wyznaczonej w umowie daty. Dlatego powinien znać miejsce pobytu pracownika, a jeśli ten go nie przedstawi, poniesie konsekwencje zastępczego doręczenia oświadczenia pracodawcy. Tak wynika z [b]wyroku z 12 września 2008 r. (I PK 25/08)[/b].

SN uznał, że pracodawca nie może być pozbawiony wiedzy o miejscu zamieszkania lub innym adresie korespondencyjnym pracownika, aby móc podjąć niezbędne czynności ze sfery prawa pracy. W każdym razie skutki zaniedbania lub zaniechania podwładnego w tym zakresie nie mogą obarczać pracodawcy.

SN stwierdził, że pracownik powinien liczyć się z możliwością skorzystania przez szefa z uzgodnionego prawa do odstąpienia od zakazu konkurencji do upływu terminu zastrzeżonego na wykonanie tego uprawnienia także wtedy, gdy w czasie wypowiedzenia angażu zwolnił go ze świadczenia obowiązków.

[ramka][b]Przykład 5[/b]

Prezes firmy był związany zakazem konkurencji w trakcie i po ustaniu zatrudnienia. Umowa przewidywała odstąpienie pracodawcy i uwolnienie pracownika od zakazu konkurencji do dnia rozwiązania stosunku pracy. Po odwołaniu z funkcji i wręczeniu wypowiedzenia prezesa zwolniono także z wymogu świadczenia pracy. Pracodawca zdecydował o odstąpieniu od zakazu konkurencji, przesyłając oświadczenie pod adres wskazany w aktach pracowniczych za pośrednictwem firmy kurierskiej.

Próby doręczenia dokumentu podejmował dwukrotnie, za każdym razem kurier pozostawiał w domu pracownika awizo, wskazując miejsce, gdzie może odebrać przesyłkę. Kilka dni po zakończeniu okresu wypowiedzenia angażu przesyłkę odebrała osoba upoważniona do tego przez pracownika.

Szef skutecznie zwolnił się z obowiązków wynikających z zakazu. Pracownik nie dochował należytej staranności, kiedy opuścił stałe miejsce zamieszkania.

Nie podał pracodawcy adresu pobytu czasowego, choć mógł spodziewać się od niego oświadczenia woli.[/ramka]

[srodtytul]Uwaga na termin[/srodtytul]

Bardzo istotnym elementem klauzuli umownej, dopuszczającej odstąpienie jednej ze stron od zakazu konkurencji, a w efekcie wygaśnięcie samego kontraktu, jest określenie terminu, w którym oświadczenie to można złożyć.

[b]Wykładnia Sądu Najwyższego z 2 września 2009 r. (II PK 206/08)[/b] wskazuje jednoznacznie, że zastrzeżenie możliwości odstąpienia dla pracodawcy w umowie o zakazie konkurencji po ustaniu angażu, bez określenia daty wykonania tego uprawnienia, jest nieważne z mocy prawa. Jeżeli jednak strony przewidziały termin, w którym dopuszczają odstąpienie jednej lub obu z nich od umowy, nie muszą tego uzasadniać. Zależy to bowiem od subiektywnego przekonania strony inicjującej.

Zakaz konkurencji przestaje także obowiązywać przed terminem, na jaki zawarto umowę, gdy pracodawca nie wywiązuje się z wypłaty odszkodowania. Wynika to wprost z art. 101[sup]2[/sup] § 2 k.p.

[srodtytul]Bez odszkodowania[/srodtytul]

Najnowsze orzecznictwo SN skłania się ku temu, żeby przez „niewywiązywanie się” rozumieć nie tylko brak wypłaty odszkodowania, ale również jego nieterminowe regulowanie. Skutkiem opóźnienia w przekazaniu pracownikowi finansowej rekompensaty będzie, zgodnie z uzasadnieniem [b]wyroku SN z 27 maja 2009 r. (II PK 300/08)[/b], zwolnienie podwładnego z wymogu powstrzymywania się od podejmowania działań konkurencyjnych wobec byłego pracodawcy.

Kolejna konsekwencja uznania, że zakaz przestał obowiązywać, to brak podstaw, aby domagać się od podwładnego zapłaty kary umownej przewidzianej za jego naruszenie. Ustanie zakazu konkurencji dotyczy jednak wyłącznie zobowiązania, jakie przyjął na siebie pracownik. Nie zwalnia natomiast szefa z wypłaty odszkodowania.

[ramka][b]Przykład 6[/b]

Za zakaz konkurencji po ustaniu zatrudnienia pracownik miał otrzymywać odszkodowanie w miesięcznych ratach równych 50 proc. ostatniej pensji.

Po upływie pierwszego terminu płatności wystąpił do byłego pracodawcy z pisemnym żądaniem wypłaty raty. Kilkakrotnie je ponawiał, bo firma nie odpowiadała.

Pracodawca nie wypłacał odszkodowania przez kilka kolejnych miesięcy, a pracownik podjął działalność konkurencyjną, uznając, że nie jest już związany umową.

Szef wypłacił pracownikowi zaległe raty odszkodowania po siedmiu miesiącach od daty wymagalności pierwszej z nich, a następnie zażądał zapłaty kary umownej za naruszenie zawartego zakazu. Roszczenie pracodawcy jest bezprawne, gdyż zakaz konkurencji przestał obowiązywać po bezskutecznym upływie terminu płatności pierwszej raty.

Ponadto firma nie ma prawa domagać się zwrotu wypłaconego pracownikowi odszkodowania, bo koniec obowiązywania zakazu konkurencji rodzi konsekwencje jedynie dla pracownika. Ten może bezkarnie podjąć zakazaną umownie działalność.

Nie zwalnia to jednak firmy z uiszczenia odszkodowania byłemu podwładnemu.[/ramka]

[srodtytul]Obowiązuje kodeks[/srodtytul]

Tę sytuację należy jednak odróżnić od przypadków, w których szef nie przewidział w zakazie prawa do odszkodowania. Nie powoduje to nieważności całej umowy, bo w miejsce brakujących regulacji wstępują odpowiednie przepisy kodeksu pracy.

Chodzi tu o art. 101[sup]2[/sup] § 3 k.p. Zgodnie z nim odszkodowanie dla pracownika nie może być niższe niż 25 proc. wynagrodzenia otrzymanego przez niego bezpośrednio przed ustaniem zatrudnienia [b](wyrok SN z 3 grudnia 2008 r., I PK 97/08)[/b].

Ponieważ nie ma innych regulacji, odszkodowanie to powinno być wypłacane zgodnie z wolą ustawodawcy w miesięcznych ratach. Jeśli więc pracodawca nie wywiązuje się z ich regulowania, choć był pisemnie wezwany do zapłaty, pracownik może uznać, że zakaz konkurencji przestał go obowiązywać.