W małych przetargach nie da się podważyć warunków

[b]– W gminnym przetargu na pielęgnowanie zieleni miejskiej zamawiający postawił warunek posiadania bardzo nietypowego sprzętu.

W naszym mieście ma go tylko jedna firma, z góry więc wiadomo, że to ona wygra przetarg. W jaki sposób można zakwestionować ten warunek w postępowaniu, którego wartość jest niższa od progu unijnego?[/b] – pyta czytelnik.

Niestety, będzie to trudne, chociaż już na pierwszy rzut oka widać, że warunek stawiany przez zamawiającego łamie prawo. Nie przesądzając, czy narusza on zasady uczciwej konkurencji, łatwo zauważyć jego niezgodność z art. 22 ust. 1 pkt 3 [link=http://www.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr;jsessionid=F7A0F3AF5DF015018C4268A85DA4ABCD?id=247401]prawa zamówień publicznych[/link]. Przepis ten mówi o „dysponowaniu” potencjałem technicznym, a nie o jego „posiadaniu”. Innymi słowy, sprzęt konieczny do realizacji zamówienia można np. wynająć, a nie trzeba go mieć na własność.

[srodtytul]Kontrowersyjny przepis[/srodtytul]

Chociaż niezgodność z przepisami jest ewidentna, to podważenie tego warunku może się okazać niemożliwe. Po usunięciu ze środków ochrony prawnej instytucji protestu wykonawca musi od razu składać odwołanie. Poniżej progów unijnych może ono jednak dotyczyć tylko czynności wyliczonych w art. 180 ust. 2 pzp.

Pkt 2 tego przepisu mówi o opisie sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Od zawsze budził kontrowersje. Z jednej strony, czytany literalnie, prowadził do wniosku, że można podważyć jedynie opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków. Z drugiej zaś było to o tyle nielogiczne, że odwołanie dotyczyłoby niejako rzeczy wtórnej, a nie można byłoby się w nim odnieść do rzeczy pierwszorzędnej, czyli do samego warunku.

Problem ten był rozstrzygany przez różne instancje. W końcu doczekał się uchwały Sądu Najwyższego, która – chociaż nie ucięła dyskusji wśród prawników – bez wątpienia będzie miała wpływ na orzecznictwo. Zgodnie z nią odwołanie nie może dotyczyć samego warunku, lecz jedynie opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu.

[srodtytul]Uchwała Sądu Najwyższego[/srodtytul]

Do tych samych wniosków dochodziła zresztą wcześniej Krajowa Izba Odwoławcza. W kilku orzeczeniach (m.in. KIO/UZP 808/09) uznawała, że opis warunków udziału w postępowaniu nie jest pojęciem tożsamym z opisem sposobu oceny spełniania warunków, i odrzucała odwołania jako wykraczające poza czynności wskazane w art. 184 ust. 1a ówczesnej ustawy (dziś jest to art. 180 ust. 2 pkt 2 [link=http://www.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr;jsessionid=F7A0F3AF5DF015018C4268A85DA4ABCD?id=247401]prawa zamówień publicznych[/link]).

Tak też orzekła w sprawie odwołania dotyczącego przetargu na przebudowę stacji uzdatniania wody. Prezes Urzędu Zamówień Publicznych, który interpretował przepisy inaczej, zaskarżył postanowienie KIO. Sąd uznał, że w kwestii tej powinien się wypowiedzieć Sąd Najwyższy.

W uzasadnieniu pytania prawnego zaznaczył, że istotnym argumentem przemawiającym przeciwko stanowisku prezesa UZP są przepisy art. 36 ust. 1 pkt 5 i art. 41 pkt 7 pzp wyraźnie rozróżniające opis warunków udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonania oceny spełnienia tych warunków. Jednocześnie wyraził obawę, że przyjęcie stanowiska KIO może spowodować, iż środki ochrony interesów wykonawców w takich jak to postępowaniach o mniejszej wartości staną się iluzoryczne.

[b]Sąd Najwyższy w uchwale z 10 grudnia 2009 r[/b]. uznał, że odwołanie od opisu sposobu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu nie obejmuje rozstrzygnięcia protestu dotyczącego opisu warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (III CZP 110/09).

[srodtytul]Pozostaje informacja o nieprawidłowościach[/srodtytul]

Wcześniej w podobnej sprawie zapadł zgoła odmienny [b]wyrok Sądu Okręgowego w Opolu. W orzeczeniu z 9 września 2009 r[/b]. uznał on, że także przy tańszych przetargach firmy mogą się odwoływać od warunków wzięcia udziału w przetargu (II Ca 590/09). Z uzasadnienia wynikało, że opisy samych warunków i sposobu oceny ich spełnienia należy oceniać łącznie.

„Przyjęcie poglądu przeciwnego, zaprezentowanego w zaskarżonym wyroku przez KIO (...), prowadzi do sytuacji, w której środki ochrony prawnej przewidziane dla wykonawców stają się iluzoryczne w tym znaczeniu, iż wykonawcy pozbawieni zostaliby w ogóle prawnej możliwości zwalczania dyskryminujących ich warunków udziału w postępowaniu” – napisał przewodniczący składu.

Po uchwale SN tezy tego wyroku straciły jednak na znaczeniu. KIO bez wątpienia będzie się kierować tym, co powiedział SN. A to oznacza, że w przetargach poniżej progów unijnych nie wolno składać odwołania od warunków udziału w postępowaniu. Chociaż uchwała zapadła w poprzednim stanie prawnym, w pełni zachowuje aktualność także w obecnym.

Jedyne, co może zrobić wykonawca, to przekazać zamawiającemu informację o zauważonych nieprawidłowościach. Tyle że organizator przetargu nie ma obowiązku ustosunkowywać się do niej.