Kiedy stosować ustawę o partnerstwie, a kiedy o koncesjach

Chodzi o nową ustawę o partnerstwie publiczno-prywatnym (dalej: ustawa PPP) oraz ustawę o koncesji na roboty budowlane lub usługi (ustawa koncesyjna). Obie mają w całości zastąpić dotychczas obowiązujące regulacje prawne.

[srodtytul]Różne modele[/srodtytul]

Przedmiotem partnerstwa publiczno-prywatnego w rozumieniu nowej ustawy o PPP jest wspólna realizacja przedsięwzięcia oparta na podziale zadań i ryzyka między podmiotem publicznym i partnerem prywatnym.Umowna współpraca między tymi dwoma podmiotami polegać ma na przejęciu przez podmiot prywatny zadań związanych z planowaniem, budową, finansowaniem i zarządzaniem nieruchomością oddaną podmiotowi publicznemu do korzystania za okresowym wynagrodzeniem. W praktyce wyróżnia się następujące modele współpracy w ramach PPP.

Współpracujące w ramach PPP strony mogą ustalić, że po zakończeniu umownego okresu korzystania nieruchomość przejdzie na własność podmiotu publicznego (model nabycia). W umowie może być również zawarta opcja nabycia nieruchomości przez podmiot publiczny po upływie stosunku umownego (model leasingowy) lub po upływie stosunku umownego podmiot publiczny nie nabędzie nieruchomości (model najmu). Podmiot prywatny może przejąć realizację zadań związanych z planowaniem, wykonaniem, budową, przebudową lub konserwacją obiektu, jak również przejąć zadania dotyczące finansowania i zarządzania nieruchomością będącą własnością podmiotu publicznego za okresowym wynagrodzeniem (model zlecenia).

Kolejnym modelem współpracy jest przejęcie przez podmiot prywatny zadań związanych z przeprowadzeniem robót budowlanych, a także działań w zakresie ekonomicznej optymalizacji korzystania z technicznych urządzeń za ustalonym w momencie rozpoczęcia współpracy okresowym wynagrodzeniem (model kontraktowy).

Ponadto współpraca w ramach PPP może polegać na przejęciu do samodzielnego wykonania zadań podmiotu publicznego przez spółkę prawa handlowego, której wspólnikiem jest zarówno podmiot publiczny, jak i podmiot prywatny (model umowy spółki), lub na przejęciu do samodzielnego wykonania zadań podmiotu publicznego przez podmiot prywatny i związane z tym uprawnienia do otrzymywania cywilnoprawnego wynagrodzenia lub pobierania opłat od użytkowników (model koncesyjny).

[srodtytul]Lex specialis[/srodtytul]

Przez dłuższy czas toczyła się dyskusja, w jakiej relacji wobec siebie będą się znajdować nowa ustawa o PPP i nowa ustawa koncesyjna (w obecnej chwili koncesje na roboty budowlane są uregulowane w ustawie – Prawo zamówień publicznych, jako jeden z trybów udzielania zamówienia publicznego).

Po zakończeniu pracy w komisjach sejmowych do spraw infrastruktury i gospodarki wydaje się jasne, że ustawa o koncesjach ma mieć charakter lex specialis w stosunku do ustawy o PPP. Wynika to z treści tej ostatniej, zgodnie z którą „… jeżeli wynagrodzeniem partnera prywatnego jest przede wszystkim prawo do pobierania pożytków z przedmiotu partnerstwa, to wyboru partnera prywatnego dokonuje się, stosując przepisy ustawy o koncesjach na roboty budowlane lub usługi”.

Natomiast w każdym innym wypadku wyboru partnera prywatnego dokonuje się, stosując przepisy prawa zamówień publicznych przy szczególnym uwzględnieniu trybu dialogu konkurencyjnego. W związku z tym ustawa o koncesjach na roboty budowlane staje się również lex specialis w relacji do ustawy – [link=http://aktyprawne.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr?id=247401]Prawo zamówień publicznych[/link] (dalej: PZP).

[srodtytul]Postępowanie negocjacyjne[/srodtytul]

Według nowej ustawy koncesji na roboty budowlane będzie się udzielało po przeprowadzeniu nowego typu postępowania negocjacyjnego, zbliżonego do procedury negocjacyjnej znajdującej się w PZP, które stosuje się również przy zamówieniach na roboty budowlane. Ustawa wprowadza nowy tryb zaskarżania decyzji organu przetargowego, nakazując wnoszenie skargi z pominięciem Krajowej Izby Odwoławczej (KIO) bezpośrednio do wojewódzkiego sądu administracyjnego.

Podstawowe znaczenie będzie miała kwestia wyboru zastosowania odpowiedniej ustawy dla modeli zlecenia i koncesyjnego, gdyż w jednym wypadku będzie miało zastosowanie PZP, a w drugim ustawa koncesyjna.

Te dwa modele są zdecydowanie najczęściej stosowane przy realizacji przedsięwzięć PPP w Niemczech, gdzie system prawny w wielu dziedzinach jest podobny do polskiego. W związku z tym można się spodziewać, że obydwa modele będą dość często stosowane na gruncie prawa polskiego.

[srodtytul]Według prawa wspólnotowego[/srodtytul]

Czym jest koncesja? Tego projekt ustawy nie reguluje i aby odpowiedzieć na to pytanie, należy sięgnąć do prawa wspólnotowego.

Instytucja koncesji na roboty budowlane w sposób wiążący dla państw członkowskich Unii została uregulowana w dyrektywie 2004/18/WE w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi. Ma ona na celu spełnienie postulatów uproszczenia poprzez uregulowanie wartości progowej, dostosowanie przepisów dotyczących robót budowlanych, dostaw oraz usług, a także nadanie nowej struktury części dyrektywy odnoszącej się do podziału na zamówienia publiczne, koncesje na roboty budowlane i zasady konkurencji oraz przebiegu procedury udzielania zamówień publicznych. Przepisy wspólnotowe nie statuują odrębnego obowiązku wykazania, czy chodzi o zadanie w interesie publicznym czy w interesie powszechnym. Ustawodawca wspólnotowy nie zdefiniował dokładnie pojęcia zamówienia publicznego, ograniczył się jedynie do stwierdzenia, że umowa zamówienia publicznego to umowa odpłatna. Tym samym nie ingeruje silnie w kompetencje legislacyjne państw członkowskich.

Jako zamówienie publiczne „koncesja na roboty budowlane” jest umową. Koncesjonariusz nie jest tu właścicielem obiektu budowlanego. Z perspektywy prawa wspólnotowego koncesja na roboty budowlane lub koncesja na usługi różni się od zamówienia publicznego na roboty budowlane lub na usługi rodzajem świadczenia wzajemnego, które przedsiębiorca otrzymuje od zamawiającego. Zgodnie z definicją legalną „koncesji na roboty budowlane” oraz „koncesji na usługi”, świadczenie wzajemne zamawiającego polega albo na przyznaniu koncesjonariuszowi wyłącznego prawa do eksploatacji obiektu budowlanego (względnie do wyłącznego korzystania z usługi), albo na przyznaniu takiego prawa wraz z płatnością za wykonane roboty budowlane, względnie wykonane usługi.

[srodtytul]Opłaty od osób trzecich[/srodtytul]

Czy znaczenie ma fakt, od kogo pochodzi świadczenie wzajemne wykonane na rzecz koncesjonariusza? Czy decydującym wyznacznikiem jest wykonanie świadczenia przez zamawiającego, np. w formie finansowania we wstępnej fazie realizacji projektu?

W prawie wspólnotowym brakuje wyraźnego uregulowania dotyczącego opłat otrzymanych od osób trzecich, przykładowo od użytkowników infrastruktury. W praktyce występują przypadki, które można określić jako finansowanie pośrednie przez osoby trzecie, np. przekazanie udziału w określonych podatkach od pojazdów samochodowych na rzecz budowy dróg. Przeważnie wychodzi się z założenia, że z koncesją mamy do czynienia wtedy, gdy podmiot udzielający koncesji w ramach świadczenia wzajemnego uprawnia koncesjonariusza do pobrania wynagrodzenia od osób trzecich. Natomiast nie jest tu decydujący fakt, że między zamawiającym i koncesjonariuszem dochodzi do wymiany świadczeń. W sytuacji, gdy mamy do czynienia ze świadczeniem następującym wyłącznie na rzecz osoby trzeciej, np. na rzecz mieszkańców gminy albo użytkowników infrastruktury, z całą pewnością mamy do czynienia z koncesją.

Ponadto różnica między koncesją i zamówieniem publicznym na roboty budowlane lub na świadczenie usług polega na tym, że koncesjonariusz ponosi ryzyko eksploatacji budynku lub świadczenia usług oraz ryzyko związane z popytem na te oferowane usługi. Wprawdzie definicje legalne dyrektywy tego nie przewidują, jednakże do elementu ryzyka odwoływało się orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. Pod uwagę brany jest każdy rodzaj i wysokość ryzyka, jednakże z reguły chodzi o ryzyko techniczne w wypadku budowy lub wykonania usługi, jak również ryzyko finansowe w wypadku prowadzenia, konserwacji obiektu itp.