W artykule “Legislacyjny festiwal życzeń wciąż trwa” (‚Rz” z 15 lipca) prof. Andrzej Kidyba sugeruje, iż jednym z wiodących uczestników tego festiwalu jest Komisja Kodyfikacyjna Prawa Cywilnego (Komisja). Ministerstwo Sprawiedliwości złożyło bowiem przygotowany przez nią projekt zmian w kodeksie spółek handlowych dotyczący implementacji dyrektywy 2007/36/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 11 lipca 2007 r. w sprawie wykonywania niektórych praw akcjonariuszy spółek notowanych na rynku regulowanym (DzUrz UE z 14.07.2007 r., nr L 184/17; dalej: dyrektywa). Projekt Komisji autor zestawia z ostatnimi projektami poselskimi zmian w k.s.h. W końcu stawia tezę, że przepisy należy udoskonalać, ale “potrzebna jest jednak określona kultura zmian, a nie festiwal konkurujących ze sobą projektów”. Stawianie Komisji zarzutu, że uczestniczy w jakimś festiwalu zmian legislacyjnych i opatrywanie tego komentarzem “co ambicja to festiwal” oraz że “nowelizacja kodeksu spółek handlowych stanie się podobna do Top Trendy Festiwal” stanowi nieuprawnione nadużycie intelektualne oraz publicystyczne. Jest to po prostu zarzut nieprawdziwy.

Fakty są zaś następujące. Komisja przygotowała projekt przepisów implementujących do prawa polskiego wskazaną dyrektywę. Ze względu na ekonomikę procesu legislacyjnego przygotowane zostały dodatkowo zmiany implementujące dyrektywę 2007/63/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 13 listopada 2007 r. zmieniającą dyrektywy Rady 78/855/EWG oraz 82/891/EWG w odniesieniu do wymogu sprawozdania niezależnego biegłego w przypadku łączenia spółek akcyjnych lub ich podziału (DzUrz UE z 17.11.2007 r., nr L 300/47). Pierwsza dyrektywa (prawa akcjonariuszy) musi być implementowana do 3 sierpnia 2009 r., druga do 31 grudnia 2008 r. Zdziwienie budzi zatem stawianie Komisji zarzutu, iż przygotowuje projekty zmian w k.s.h., które wynikają ze zmian w europejskim prawie spółek.

Niezrozumiałe jest także zestawianie propozycji Komisji z różnymi projektami poselskimi. Te ostatnie dotyczą zupełnie innych zagadnień (tylko częściowo zasygnalizowanych przez prof. Kidybę) i powstały poza Komisją. Trudno też poważnie czynić zarzut Komisji, że propozycje jej zmian zbiegają się w czasie z różnymi projektami poselskimi. Być może przyczyną włączenia Komisji w koncepcję Top Trendy Festiwal jest fakt, że w ciągu ostatnich 18 miesięcy Komisja przygotowała już trzeci bardzo poważny projekt zmian w k.s.h. To istotnie dużo, ale każdy z tych projektów jest implementacją dyrektyw (w sprawie transgranicznego łączenia się spółek oraz w sprawie kapitału zakładowego). Zbiegnięcie się w czasie tych działań jest wynikiem dynamicznie zachodzących zmian we wspólnotowym prawie spółek, a także wydarzeń politycznych w Polsce, które zamroziły na kilka miesięcy prace legislacyjne.

A nie są to ostatnie zmiany, które przyjdzie nam wprowadzać do prawa polskiego pod wpływem procesów zachodzących w europejskim prawie spółek. Zmiany te należy ocenić pozytywnie jako unowocześniające polskie prawo spółek.

Także uwagi zgłoszone przez prof. Kidybę do projektu Komisji wywołują zastrzeżenia.

Po pierwsze autor upraszcza istotę zmian, sprowadzając je generalnie do “otwarcia na wykorzystanie nowych technologii”. Celem dyrektywy, a w konsekwencji zmian w k.s.h. jest: wzmocnienie ładu korporacyjnego i aktywizacja akcjonariuszy w drodze wprowadzenia nowych postanowień regulujących walne zgromadzenia akcjonariuszy; unowocześnienie prawa spółek przez wprowadzenie możliwości udziału w walnym zgromadzeniu akcjonariuszy za pomocą środków komunikacji elektronicznej; ułatwienie transgranicznego wykonywania uprawnień przez akcjonariuszy niebędących rezydentami w państwie członkowskim, w którym spółka ma swoją siedzibę statutową; uregulowanie trybu określania dnia rejestracji uczestnictwa w walnym zgromadzeniu akcjonariuszy (record date).

W związku z tym projekt reguluje zagadnienia dotyczące zwoływania walnego zgromadzenia, prawa akcjonariuszy do wpływania na porządek obrad walnego zgromadzenia, formalnych wymogów dostępu akcjonariuszy do walnego zgromadzenia, zakazu ustanawiania ograniczeń rozporządzania akcjami, tzw. record date (dzień ustalenia osób uprawnionych do udziału w walnym zgromadzeniu), udział w walnym zgromadzeniu za pośrednictwem środków elektronicznych, prawo do zadawania pytań przez akcjonariuszy, głosowanie przez pełnomocnika, głosowanie korespondencyjne, obowiązki publikacyjne w zakresie wyników głosowania.

Są to zmiany rewolucyjne, które dokonują zasadniczego przełomu w funkcjonowaniu walnych zgromadzeń. Dlatego komentarz ograniczający je do otwarcia na nowe technologie jest mylący, a przez to wprowadzający w błąd.

Prof. Kidyba stawia projektowi dwa zarzuty dotyczące umiejscowienia przepisów w k.s.h. oraz niekorzystnego wpływu zmian na spółki niepubliczne. Oba zarzuty są nietrafne, a drugi zaskakujący.

Autor twierdzi, że spółka publiczna jest szczególnym typem spółki akcyjnej oraz że taką koncepcję przyjął k.s.h., marginalnie odnosząc się do problematyki spółek publicznych. Komisja nie miała żadnych wątpliwości, że tak fundamentalne kwestie jak prawa akcjonariuszy do uczestniczenia i wykonywania prawa głosu na walnym zgromadzeniu oraz związane z organizacją walnego zgromadzenia, a także prawa akcjonariuszy do wpływania na treść porządku obrad walnego zgromadzenia i projektowanych uchwał powinny znaleźć się w k.s.h. Wątpliwości takich nie zgłoszono także w toku uzgodnień międzyresortowych. Analogiczne stanowisko zajęła Komisja Nadzoru Finansowego. Trudno wyobrazić sobie pozostawienie poza k.s.h. tak fundamentalnych praw organizacyjnych akcjonariuszy. Byłoby to okaleczenie k.s.h. i jego marginalizacja.

Koncepcja marginalnego traktowania spółek publicznych w k.s.h. jest efektem zaszłości historycznych. Dzisiaj mamy inne czasy. Stan, w którym eliminuje się lub marginalizuje spółkę publiczną w prawie prywatnym, jest nie do utrzymania. Założenie takie jest chybione oraz sprzeczne nie tylko z rzeczywistością rynkową i rozwiązaniami przyjmowanymi w innych systemach prawnych, ale także z naturą spółki akcyjnej. W efekcie mamy szczątkową regulację spółki publicznej w k.s.h. i rozbudowaną regulację w ustawie o ofercie publicznej, która także w tytule jest ustawą o spółkach publicznych.

Dyskusja w Europie dotycząca spółki akcyjnej koncentruje się współcześnie na spółkach publicznych jako mających podstawowe znaczenie dla idei wspólnego rynku. Spółka akcyjna ex definitione jest przeznaczona do prowadzenia skomplikowanych operacji wymagających znacznych źródeł finansowania oraz rozbudowanej struktury akcjonariatu. To wyróżnia właśnie spółki publiczne. Takie cechy spółki publicznej, jak masowość akcjonariatu, różnorodność ścierających się interesów poszczególnych grup akcjonariuszy prowadząca do naturalnych konfliktów, potrzeby finansowania działalności, zerwanie związku między kapitałem a zarządzaniem powodują, że to spółka publiczna nadaje sens i ożywia takie instytucje, jak walne zgromadzenie, rada nadzorcza, emisja akcji, corporate governance oraz nadaje praktyczne znaczenie dyskusji na temat zasady jednakowego traktowania akcjonariuszy, zasady rządów większości i ochrony mniejszości, zaskarżania uchwał walnego zgromadzenia. Wyłącznie w kontekście spółki akcyjnej publicznej można poszukiwać argumentów za wprowadzeniem zasady 1 akcja – 1 głos odwołujących się do aksjologii rynku publicznego (rynek konsumencki, który wymaga ochrony słabszej strony, jaką jest akcjonariusz będący “dawcą” kapitału, co z kolei wymaga wystandaryzowanego produktu finansowego, jakim jest akcja). Wyłącznie w kontekście spółki publicznej uzasadnione jest tak daleko idące ograniczenie zasady swobody w kształtowaniu treści statutu, jak wynika to obecnie z art. 304 § 3 i 4 k.s.h., prowadzące do sztywnej konstrukcji spółki akcyjnej.

Docelowo należy zatem postulować wyróżnienie spółek akcyjnych publicznych i spółek akcyjnych zamkniętych. W odniesieniu do tych drugich powinno być jak najmniej obostrzeń formalnych. Demokracja kapitałowa, którą symbolicznie wyraża hasło 1 akcja – 1 głos, powinna być uwzględniana wyłącznie w odniesieniu do spółek publicznych, ale nie w sposób, który w przeszłości forsowała Komisja Europejska.

Wbrew temu, co twierdzi prof. Kidyba, Komisja nie proponuje, by regulacje odnoszące się do spółek publicznych były wzorcem dla innych spółek. Jest wręcz przeciwnie. Utrzymując obecną wadliwą koncepcję legislacyjną, w której centrum jest spółka akcyjna niepubliczna (zmiana tej koncepcji nie jest możliwa w ramach projektu implementacji, a z implementacją czekać nie można na zakończenie dyskusji doktrynalnej, która na dobre nawet się nie rozpoczęła), Komisja wyraźnie podkreśla, że spółka publiczna powinna być ukształtowana jako modelowa spółka akcyjna. Co przecież nie oznacza, że stanowiąca wzorzec dla innych spółek. Oznacza to, że jest ona najczystszą i najbardziej typową postacią spółki akcyjnej. Dlatego właśnie należy wyróżnić w k.s.h. spółkę akcyjną niepubliczną (zwaną nietrafnie prywatną, bo spółka publiczna też jest prywatna) i spółkę publiczną, dostosowując metodę regulacji do ich odmiennej natury.

Zdumiewający jest także zarzut, jakoby Komisja proponowała przeniesienie analogicznych zasad funkcjonowania spółek publicznych do spółek z o.o. To nieprawda. Można odnieść wrażenie, że prof. Kidyba nie czytał projektu i uzasadnienia Komisji, ponieważ lektura tego projektu w żaden sposób nie pozwala wyprowadzić takich wniosków. Komisja nie postuluje upubliczniania spółek prywatnych, a więc publicystyczne “nie” wobec takiego rzekomego zamiaru artykułowane przez prof. Kidybę jest skierowane w próżnię.

Co do projektów poselskich, to należy wyrazić nadzieję, że nadzwyczajna komisja sejmowa ds. zmian w kodyfikacjach, której ekspertem jest prof. Kidyba, poprosi o opinię na temat tych zmian Komisję Kodyfikacyjną Prawa Cywilnego. Podzielam pogląd, że zmiany te nie mają charakteru systemowego, a część z nich jest dyskusyjna lub wręcz nietrafna.

Przestrzegałbym jednak przed samozadowoleniem z obecnej regulacji z k.s.h. Od wejścia w życie tego kodeksu minęło siedem lat. Zebrane przez te lata doświadczenia nakazują podać w wątpliwość tezę, jakoby doprowadził on do zasadniczego unowocześnienia polskiego prawa spółek. Wysiłek legislacyjny, związany z przyjęciem k.s.h., skoncentrował się na rozbudowie i przebudowie instytucji przeniesionych z kodeksu handlowego oraz na dostosowaniu regulacji dotyczących spółek do wymagań wynikających z prawa europejskiego. Zasadzie kontynuacji słusznie przyjętej pod koniec XX wieku przez autorów k.s.h. nie towarzyszyła pogłębiona refleksja nad potrzebą unowocześnienia dotychczasowych instytucji (inne były wówczas potrzeby, co można zrozumieć). Zmiany dokonujące się w europejskim prawie spółek już po uchwaleniu polskiego k.s.h. oraz w systemach prawnych państw członkowskich dowodzą, że swoistym znakiem czasu jest ewolucja prawa spółek wymuszona swoistego rodzaju nowym otwarciem w Unii Europejskiej, której organy wyraźnie przyspieszyły prace nad faktyczną, a nie tylko deklarowaną ideą wspólnego rynku.

We współczesnym świecie nie sposób wyobrazić sobie wspólny rynek z zupełnie różnymi regulacjami prawnymi. W tych obszarach, w których nie koliduje to z potrzebą ochrony interesów wspólników i wierzycieli spółek, ustawodawca polski powinien rozważyć unowocześnienie regulacji adresowanych do spółek, zlikwidowanie zbędnych obciążeń i zwiększenie zakresu swobody spółek. W państwach o bardziej rozwiniętym systemie prawa i tradycji orzecznictwa bierność ustawodawcy w pewnym stopniu jest neutralizowana dzięki orzecznictwu, które tworzy nowe koncepcje prawne odpowiadające na potrzeby praktyki obrotu, funkcjonalnie traktując istniejące uregulowania prawne.

To swoistego rodzaju sądowe unowocześnianie prawa w postaci precedensowych orzeczeń przejmowanych następnie przez ustawodawcę do systemu prawa wymaga jednak pewnej tradycji orzeczniczej. W Polsce ze względów historycznych nie miała ona jednak szansy się ukształtować. Nasze sądy preferują orzecznictwo bezpieczne, a więc niewychodzące poza formalne zasady wykładni, choć można dostrzec pewne symptomy ewolucji w tym zakresie w orzecznictwie Sądu Najwyższego.

W razie wątpliwości co do potrzeby zmian k.s.h. warto odwołać się do wprowadzanych oraz zbliżających się rewolucyjnych zmian w europejskim prawie spółek oraz w wielu systemach prawnych państw członkowskich. Polski ustawodawca nie powinien pozostawać bierny wobec procesów zachodzących w Europie. Postulat reformy polskiego prawa spółek należy postrzegać w kategoriach zwiększenia konkurencyjności i elastyczności polskiego systemu prawnego oraz poszerzenia zakresu swobody, z jakiej korzystają przedsiębiorcy. Nie tylko nie rodzi on ryzyka pogorszenia zasad funkcjonowania spółek, ale stwarza realną szansę poprawy sytuacji ich udziałowców. Ustawodawca europejski oraz ustawodawcy poszczególnych państw członkowskich doskonale rozumieją, że nie mogą tolerować utrzymywania nieefektywnych i przestarzałych regulacji odwołujących się do historycznie utrwalonych koncepcji dogmatycznych. Ustawodawca polski nie powinien pozostawać na marginesie wspomnianych zjawisk, licząc wyłącznie na siłę tradycji i przywiązanie do prowadzenia działalności w formie spółek polskich.