Kiedy trzeba ubiegać się o zgodę prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów

Obowiązek zgłoszenia prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów dotyczy transakcji, które – choćby potencjalnie – mogą mieć wpływ na strukturę podmiotową rynku. Ustawa z 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (dalej: ustawa) nie podaje wprost definicji koncentracji, ale enumeratywnie wskazuje takie działania przedsiębiorców, które mogą rodzić obowiązek zgłoszenia w UOKiK planowanej transakcji. Są to:

- połączenie dwóch lub więcej samodzielnych przedsiębiorców,

- przejęcie – przez nabycie lub objęcie akcji, innych papierów wartościowych, udziałów lub w jakikolwiek inny sposób – bezpośredniej lub pośredniej kontroli nad jednym lub więcej przedsiębiorcami przez jednego lub więcej przedsiębiorców (o tym, w jakich sytuacjach można uznać, że mamy do czynienie z przejęciem kontroli – zob. art. 4 pkt 4 ustawy),

- utworzenie przez przedsiębiorców wspólnego przedsiębiorcy (joint venture),

- nabycie przez przedsiębiorcę części mienia innego przedsiębiorcy (całości lub części przedsiębiorstwa), jeżeli obrót realizowany przez to mienie w którymkolwiek z dwóch lat obrotowych poprzedzających zgłoszenie przekroczył na terytorium Polski równowartość 10 mln euro.

Czasem, gdy transakcja jest dokonywana poza granicami Polski, i tak może wymagać zgłoszenia. Dzieje się tak wówczas, gdy planowana koncentracja może wywierać skutki na terenie naszego kraju. Zgodnie z oficjalną interpretacją UOKiK koncentracje eksterytorialne wywierają skutki na terenie Polski wtedy, kiedy co najmniej dwóch ich bezpośrednich uczestników należy do grup kapitałowych posiadających w naszym kraju przedsiębiorców zależnych. W takiej sytuacji, mimo że koncentracja jest realizowana poza Polską, należy ją także notyfikować w UOKiK.

Warto podkreślić – o czym często przedsiębiorcy zapominają – że kontrola koncentracji przez UOKiK jest zawsze kontrolą ex ante, a zatem zgłaszamy UOKiK zamiar transakcji, a nie fakt jej dokonania.

Wprawdzie obowiązek notyfikacji zamiaru koncentracji dotyczy tylko przedsiębiorców, ale należy od razu podkreślić, że definicja przedsiębiorcy zawarta w ustawie jest bardzo szeroka i za przedsiębiorcę uznaje nie tylko przedsiębiorcę w rozumieniu przepisów o działalności gospodarczej, ale także:

- osobę fizyczną, osobę prawną, a także jednostkę organizacyjną niemającą osobowości prawnej, której ustawa przyznaje zdolność prawną, organizującą lub świadczącą usługi o charakterze użyteczności publicznej, które nie są działalnością gospodarczą w rozumieniu przepisów o działalności gospodarczej,

- osobę fizyczną wykonującą zawód we własnym imieniu i na własny rachunek lub prowadzącą działalność w ramach wykonywania takiego zawodu,

- osobę fizyczną, która, chociaż sama nie prowadzi działalności gospodarczej w rozumieniu przepisów o działalności gospodarczej, posiada kontrolę nad co najmniej jednym przedsiębiorcą i podejmuje dalsze działania podlegające kontroli koncentracji,

- związek przedsiębiorców.

Chyba najwięcej wątpliwości budzi kwestia ustalenia, czy osobę fizyczną w konkretnym przypadku należy uznać za przedsiębiorcę i czy w związku z tym ma ona obowiązek notyfikowania UOKiK planowanej transakcji. Ponieważ zamiar przeprowadzenia koncentracji musi zgłaszać tylko taka osoba fizyczna, która – mimo że nie prowadzi działalności gospodarczej – już posiada kontrolę nad co najmniej jednym przedsiębiorcą, konieczna będzie analiza treści art. 4 pkt 3, 4 i 14 ustawy pozwalająca ustalić, w jakich przypadkach mamy do czynienia ze sprawowaniem kontroli.

Samo ustalenie, że w konkretnym przypadku podmiot może być uznany za przedsiębiorcę i jednocześnie planowana przez niego transakcja jest jedną ze wskazanych w ustawie form koncentracji, nie przesądza jeszcze o obowiązku notyfikacji prezesowi UOKiK. Kolejną przesłanką jest wysokość obrotów osiągana przez przedsiębiorców biorących udział w planowanej koncentracji. Zamiar koncentracji podlega zgłoszeniu UOKiK, jeżeli:

- łączny światowy obrót przedsiębiorców uczestniczących w koncentracji w roku obrotowym poprzedzającym rok zgłoszenia przekracza równowartość 1 mld euro lub

- łączny obrót na terytorium RP przedsiębiorców uczestniczących w koncentracji w roku obrotowym poprzedzającym rok zgłoszenia przekracza równowartość 50 mln euro (obrót obejmuje zarówno obrót przedsiębiorców bezpośrednio uczestniczących w koncentracji, jak i pozostałych przedsiębiorców należących do ich grup kapitałowych).

Od tych zasad ustawa w art. 14 wprowadza kilka wyjątków, wyłączając z obowiązku notyfikacji m.in. te koncentracje, które odbywają się w obrębie tej samej grupy kapitałowej.

Jeśli przedsiębiorcy planujący koncentrację uzyskują bardzo wysokie obroty, muszą dodatkowo sprawdzić, czy nie podlega ona obowiązkowi notyfikacji Komisji Europejskiej. Zgodnie z rozporządzeniem Rady WE nr 139/2004 planowana koncentracja ma wymiar wspólnotowy i podlega zgłoszeniu KE, jeżeli:

- łączne obroty w skali światowej wszystkich uczestników wynoszą ponad 5 mld euro oraz

- łączne obroty w skali Wspólnoty Europejskiej każdego z przynajmniej dwóch uczestników wynoszą ponad 250 euro, chyba że każdy z uczestników osiąga więcej niż 2/3 swoich łącznych obrotów w skali Wspólnoty w tym samym państwie członkowskim.

Wymiar wspólnotowy ma także koncentracja, której uczestnicy nie osiągają wskazanych powyżej limitów, ale:

- łączne obroty w skali światowej wszystkich uczestników wynoszą ponad 2,5 mld euro,

- w każdym z przynajmniej trzech państw członkowskich łączne obroty wszystkich uczestników wynoszą ponad 100 mln euro, przy czym w każdym z tych państw członkowskich łączne obroty każdego z przynajmniej dwóch uczestników wynoszą ponad 25 mln euro oraz

- łączne obroty w skali Wspólnoty każdego z przynajmniej dwóch uczestników wynoszą ponad 100 mln euro, chyba że każdy z uczestników osiąga więcej niż 2/3 swoich łącznych obrotów w skali Wspólnoty w tym samym państwie członkowskim.

Zgłoszenie UOKiK zamiaru koncentracji musi mieć określoną formę (por. załącznik do rozporządzenia Rady Ministrów z 17 lipca 2007 roku w sprawie zgłoszenia zamiaru koncentracji przedsiębiorców) oraz podlega opłacie w wysokości 5 tys. zł. Na wydanie decyzji UOKiK ma dwa miesiące, licząc od daty wszczęcia postępowania, przy czym do terminu tego nie wlicza się okresu oczekiwania przez UOKiK na usunięcie braków lub uzupełnienie informacji przez wnioskodawcę. Po przeprowadzeniu postępowania UOKiK:

- może wydać zgodę na planowaną koncentrację,

- może się na nią nie zgodzić,

- może wydać tzw. zgodę warunkową, w której wprawdzie godzi się na przeprowadzenie transakcji, ale jednocześnie nakłada na przedsiębiorców pewne obowiązki, których wykonanie podlega w późniejszym okresie ponownej kontroli.

Na decyzje UOKiK stronom postępowania przysługuje odwołanie do Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Warszawie, a od wyroków tego sądu – prawo złożenia apelacji do Sądu Apelacyjnego w Warszawie. Ze statystyki UOKiK wynika, że decyzje odmawiające zgody na koncentrację lub decyzje warunkowe stanowią w skali roku zaledwie ułamek procentu ogólnej liczby rozpoznawanych wniosków >patrz tabela.

Na koniec pojawia się pytanie, co się stanie, jeśli przedsiębiorca nie złoży wymaganego przez prawo zgłoszenia zamiaru koncentracji. Otóż UOKiK może nałożyć karę pieniężną do wysokości nie większej niż 10 proc. przychodu, a jeśli przedsiębiorca nie osiągnął przychodu – w wysokości do 200-krotności przeciętnego wynagrodzenia. UOKiK ma także prawo do nałożenia kary za niezgłoszenie zamiaru koncentracji na osoby pełniące funkcje kierownicze w wysokości do 50-krotności przeciętnego wynagrodzenia. Ponadto, jeśli uzna, że dokonana bez wymaganej zgody koncentracja narusza stan konkurencji na rynku, może w drodze decyzji nakazać w szczególności:

- podział połączonego przedsiębiorcy,

- zbycie całości lub części majątku przedsiębiorcy,