28 lipca weszła w życie nowelizacja ustawy Prawo zamówień publicznych (p.z.p.). Nowe przepisy wprowadzają szereg istotnych zmian. Jedną z nich są nowe przesłanki wykluczenia z postępowania, czyli okoliczności uniemożliwiające wykonawcom, w pewnych sytuacjach ubieganie się o zamówienie publiczne.

Natomiast tendencja ustawodawcy do zaostrzania przepisów karnych związanych z przetargami, jak również zwiększone zainteresowanie różnego rodzaju organów (np. UOKiK) przebiegiem postępowań o zamówienie publiczne powodują, że ryzyka związane z udziałem w tego typu postępowaniach wymagają od przedsiębiorców pogłębionej refleksji.

Warto pamiętać, że przepisy dają wykonawcom narzędzia do obrony przed pozbawieniem ich możliwości ubiegania się o kontrakty publiczne, a także przed innymi ryzykami.

Bariery dla nierzetelnych wykonawców

O kontrakty finansowane ze środków publicznych mogą ubiegać się jedynie przedsiębiorcy, którzy dają gwarancję należytego wykonania umowy z podmiotem publicznym, są rzetelni i nie wchodzą w konflikt z prawem.

Wspomnianą „rzetelność" ocenia się na każdym etapie postępowania, przede wszystkim w świetle przesłanek wykluczenia. Tylko wykonawca, wobec którego nie zachodzą okoliczności powodujące wykluczenie, może być stroną umowy o zamówienie. W nowych postępowaniach zamówieniowych to zamawiający określał zakres badania owej rzetelności.

Z jednej strony, pozostawiony został pewien obligatoryjny katalog przesłanek wykluczenia, który ma zastosowanie do każdego nowego postępowania. Katalog ten obejmuje „najcięższe" przewinienia wykonawców, np. zakłócenie przetargu publicznego, przekupstwo urzędnika czy zawarcie przez wykonawców zmowy przetargowej. Oprócz tego, przesłanki obligatoryjne obejmują, m.in., możliwość wykluczenia wykonawcy, który działając nawet nieumyślnie, przedstawia informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, a które to mają wpływ na decyzje podejmowane przez niego w postępowaniu.

Wystąpienie okoliczności objętych obligatoryjnymi przesłankami wykluczenia skutkować będzie (na każdym etapie postępowania) wykluczeniem wykonawcy z możliwości ubiegania się o zamówienie publiczne. W przypadku, gdy ujawnią się one dopiero na etapie realizacji umowy i przy założeniu, że istniały na dzień jej zawarcia, zamawiający będzie miał możliwość jej rozwiązania.

Z drugiej strony wprowadzony został szeroki katalog przesłanek fakultatywnych, a zatem takich, z których zamawiający będzie mógł, ale nie będzie musiał, skorzystać. Przykładowo, jeżeli zamawiający uzna, że oprócz przesłanek obligatoryjnych, chciałby nie dopuścić do postępowania wykonawców, którzy w istotnym stopniu nie wykonali wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub wykonali ją nienależycie, co doprowadziło do jej rozwiązania, to będzie mógł taką przesłankę wprowadzić do postępowania. Przesłanka taka będzie zatem pełniła rolę bariery przed nierzetelnymi wykonawcami i, o ile zostanie rozsądnie wykorzystana, da zamawiającym skuteczne narzędzie do walki z nieprawidłowościami.

Co rodzi ryzyka

Ryzyko wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia może być niestety dopiero wierzchołkiem góry lodowej.

Nie budzi wątpliwości, że kontrakty zawierane w trybie p.z.p. cieszą się dużym zainteresowaniem organów stosujących przepisy karne. Wynika to ze specyfiki tych umów, czyli tego, że zawierane są na styku interesów prywatnych i publicznych. W związku z tym, obraz nowej rzeczywistości zamówieniowej w zakresie przesłanek wykluczenia byłby niepełny, gdyby nie uwzględnić postępującej tendencji ustawodawcy do zaostrzania przepisów karnych wpływających na sytuację wykonawców kontraktów publicznych.

Jednym z przykładów ilustrujących tę tendencję jest wprowadzenie ostatnią nowelizacją p.z.p. zmian do ustawy o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary. Zmiany, o których mowa, dają możliwość orzeczenia przez sąd karny w toku postępowania przeciwko osobie reprezentującej podmiot zbiorowy (pełnomocnikowi odpowiedzialnemu za proces ofertowania w zamówieniach publicznych oskarżonemu o zakłócanie przetargu), zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne wobec tego właśnie podmiotu. Co istotne, zakaz byłby skierowany przeciwko podmiotowi zbiorowemu, gdy jeszcze nawet nie został przesądzony fakt popełnienia przestępstwa przez działającą w jego imieniu osobę fizyczną.

Kolejnym z przykładów potwierdzających tendencję ustawodawcy do zaostrzania przepisów karnych pośrednio związanych z zamówieniami publicznymi, jest choćby zmiana wprowadzona do Kodeksu postępowania karnego w kwietniu b.r., zgodnie z którą w postępowaniu karnym dopuszczalne są (co do zasady) dowody uzyskane nielegalnie. Nietrudno wyobrazić sobie sytuację, w której dowodem w postępowaniu karnym będzie nielegalnie uzyskane przez organy ścigania nagranie z rozmowy dwóch przedsiębiorców dotyczącej ich udziału w jednym z przetargów albo niezgodna z przepisami ustawy o policji prowokacja mająca na celu zachęcenie wspomnianych dwóch przedsiębiorców do zawarcia przez nich zmowy przetargowej. O ile wcześniej tego typu dowody stanowiły tzw. owoce zatrutego drzewa i nie mogły być wykorzystane w postępowaniu, tak teraz ograniczenie takie już nie będzie obowiązywać.

W ostatnim okresie przygotowany został także przez ministra sprawiedliwości projekt ustawy nowelizującej Kodeks karny dotyczący kwestii rozszerzonej konfiskaty mienia. Rozwiązanie prawne, które ma stanowić skuteczne narzędzie w walce ze zorganizowaną przestępczością, może w określonych przypadkach skutkować przepadkiem mienia należącego do spółki, jeśli ta nie wykazała należytej staranności przy nadzorze swojego „nierzetelnego" pracownika, który dopuścił się przestępstwa.

Przedstawione okoliczności potwierdzają, że przyczyny skutkujące ewentualnym wykluczeniem z postępowania o udzielenie zamówienia mogą emanować wystąpieniem także innych, dalej idących ryzyk nie tylko dla samej spółki, ale też i dla osób fizycznych działających w jej imieniu, w tym kadry zarządzającej.

Żeby nie być mądrym po szkodzie

Oczywiście truizmem byłaby rekomendacja skierowana do przedsiębiorców zainteresowanych kontraktami publicznymi, że celem ograniczenia omawianych ryzyk, powinni oni postępować zgodnie z prawem, nie zawierać zmów przetargowych i jak najdokładniej kontrolować swoich pracowników.

W praktyce każdemu przedsiębiorcy może zdarzyć się, np. za sprawą nierzetelnego pracownika lub partnera biznesowego, sytuacja nieprzewidywalna, która formalnie będzie narażała go na ryzyka, związane z wykluczeniem z przetargu, jak i szerzej np. z ewentualną odpowiedzialnością karną. O ile wszystkich tego typu sytuacji nigdy nie da się przewidzieć, o tyle są sposoby ograniczenia skutków takich zjawisk.

Sposoby, o których mowa, wiążą się z koniecznością podjęcia przez przezornych przedsiębiorców konkretnych działań. Najprościej, można je podzielić na dwie grupy, odpowiadające dwóm następującym po sobie etapom zarządzania ryzykiem.

W pierwszej kolejności, warto zastanowić się nad wprowadzeniem w przedsiębiorstwie realnych procedur pozwalających na identyfikowanie i eliminowanie na odpowiednim etapie wszelkich nieprawidłowości, które mogą prowadzić do problemów w przyszłości. Kluczową rolę mogą pełnić procedury związane z zarządzaniem ryzykiem, czyli tzw. systemy compliance. Zasadnym byłoby uwzględnienie w ramach takich procedur w szczególności nowych realiów prawnych (nie tylko zamówieniowych, ale też karnych). Tak więc skutecznie wdrożony system compliance stanowi pierwszą barierę ochronną pozwalającą na zapobieganie nieprawidłowościom. Przykładowo, jeżeli odpowiednio wcześnie spółka wyjaśni okoliczności związane z podejrzeniem ryzyka przestępczej działalności jednego z pracowników, trudno będzie zarzucić jej, że odniosła jakąkolwiek korzyść z tej działalności.

Jeżeli pomimo wdrożenia skutecznego systemu compliance pojawi się ryzyko realnych skutków powstałych nieprawidłowości (np. potwierdzona próba bezprawnego wpłynięcia na przewodniczącego komisji przetargowej ze strony jednego z pracowników spółki), to przynajmniej w odniesieniu do ryzyk związanych z wykluczeniem wykonawcy z postępowania przetargowego, będzie miał on jeszcze jedną deskę ratunku. Mowa o wprowadzonej (w znacznie szerszym zakresie niż dotychczas) przez ustawę nowelizującą p.z.p. możliwości skorzystania przez wykonawców z procedury sanacyjnej („self cleaning"), która to procedura, w określonych przypadkach, pozwoli wykonawcom na ograniczenie ryzyka wykluczenia (pomimo formalnie zaistnienia ku temu przesłanek).

Pojawia się od razu pytanie o zasadność wprowadzania systemu compliance (na długo przed wystąpieniem konkretnych ryzyk) skoro i tak wykonawca będzie miał możliwość (w sytuacji zaistnienia nieprawidłowości) skorzystania z procedury self cleaning przynajmniej w odniesieniu do samego ryzyka wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Tego typu rozumowanie wydaje się jednak obarczone błędem.

Po pierwsze, wdrożenie procedury sanacyjnej (self cleaning) uchroni wykonawców (przy założeniu, że będzie ona skuteczna i znajdzie uznanie w oczach zamawiającego) jedynie przed grożącymi przedsiębiorcy przesłankami wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Innymi słowy, procedura ta nie będzie stanowiła ochrony przed ewentualnymi ryzykami wiążącymi się z odpowiedzialnością karną. Tym bardziej zatem uzasadnione jest wprowadzenie skutecznego systemu umożliwiającego przede wszystkim prewencję i zapobieganie wystąpieniu ryzyk, szczególnie tych skutkujących odpowiedzialnością karną.

Po drugie można przyjąć, że rzetelnie przeprowadzony proces self cleaning będzie możliwy w szczególności w razie wdrożonego wcześniej systemu compliance. Oczywiście, można wyobrazić sobie sytuację, gdy wykonawca opisze przeprowadzoną w swoim przedsiębiorstwie procedurę sanacyjną bez konieczności uprzedniego wprowadzania jakichkolwiek systemów zarządzania ryzykiem. Wydaje się, że uzasadnienie dla tego typu działań będzie znacznie bardziej przekonujące i wiarygodne, jeżeli zostanie oparte o wdrożone (i prawidłowo funkcjonujące) mechanizmy compliance. Self cleaning nie powinien się przejawiać w działaniach podjętych ad hoc, wyłącznie w celu utrzymania się w danym postępowaniu, a w realnym naprawieniu nieprawidłowości (nieprawidłowo funkcjonujących elementów przedsiębiorstwa), co ma zapobiegać ich powstawaniu na przyszłość.

ZDANIEM AUTORÓW

Katarzyna Kuźma, partner w Praktyce Infrastruktury i Energetyki w kancelarii Domański Zakrzewski Palinka sp. k.

Michał Wojciechowski, senior associate w Praktyce Infrastruktury i Energetyki w kancelarii Domański Zakrzewski Palinka sp. k.

Wymuszone działania

Zarówno przesłanki obligatoryjne jak i niektóre przesłanki fakultatywne wykluczenia mogą budzić uzasadnione wątpliwości co do zakresu ich zastosowania. Przykładowo, czy nieumyślne podanie nieprawdziwej informacji co do posiadanego doświadczenia wykonawcy (np. w związku z faktem, że informacja ta pochodzi od osoby trzeciej) może skutkować wykluczeniem go z postępowania? Podobnie, czy fakt wcześniejszego zakończenia (wskutek odstąpienia przez zamawiającego) innej umowy zawartej w trybie zamówień powinien dyskwalifikować wykonawcę z kolejnych przetargów?

Każda sytuacja musi być analizowana indywidualnie. Można jednak z powodzeniem stwierdzić, że tak długo jak nowe przesłanki wykluczenia będą przez zamawiających stosowane rozsądnie, z poszanowaniem zasady proporcjonalności, odniosą oczekiwany rezultat bez uszczerbku dla rzetelnie działających wykonawców.

Łatwo jednak wyobrazić sobie sytuację, gdy przesłanki te będą stanowiły narzędzie arbitralnej i subiektywnej eliminacji z postępowań nie tyle nierzetelnych, co niewygodnych dla zamawiającego kontrahentów. Z ostrożności należy zatem przyjąć, że w pewnych okolicznościach, ryzyko wykluczenia wykonawcy z zamówień publicznych może niestety wzrosnąć pod rządami nowych przepisów p.z.p.

W związku z ostatnimi zmianami w p.z.p. a także postępującą tendencją do zaostrzania znajdujących zastosowanie przepisów karnych, rośnie liczba zagrożeń dla przedsiębiorców ubiegających się o kontrakty publiczne. Źródłem ryzyka dla przedsiębiorcy mogą być nieprawidłowości w jego własnej strukturze (np. nierzetelni pracownicy), ale także konieczność współpracy z zewnętrznymi partnerami biznesowymi (konsorcjantami, tzw. podmiotami trzecimi czy podwykonawcami), nad którymi przedsiębiorca nie sprawuje przecież bezpośredniej kontroli.

Ewentualne ryzyka zamówieniowe związane z wykluczeniem z postępowania prowadzącego do uzyskania zamówienia mogą w określonych sytuacjach skutkować dalszymi konsekwencjami dla spółki i osób ją reprezentujących. W związku z tym coraz bardziej uzasadniona i potrzebna jest głębsza refleksja na temat procedur zmierzających do mitygowania ryzyk. Wdrożenie odpowiednio skutecznych systemów zarządzania ryzykiem (compliance) nie tylko ograniczy wystąpienie skutków ewentualnych nieprawidłowości, ale też znacznie ułatwi – w przypadku takiej potrzeby – skorzystanie z procedury sanacyjnej na potrzeby udziału w przetargu.