Negocjacje w sprawie koncesji na roboty budowlane: ile jawności, ile sekretu

Protokół z prowadzonych negocjacji jest jawny, zgodnie z art. 14 ust. 3 in fine ustawy z 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi (DzU ?nr 19, poz. 101 z późn. zm.; dalej: ustawa o koncesji). Jednoznaczny wydawałoby się w interpretacji gramatycznej przepis nastręcza jednak organizatorom postępowań o zawarcie umowy koncesji wiele problemów praktycznych.

Na gruncie tak lakonicznie sformułowanego przepisu pojawiają się między innymi pytania o to, w którym momencie ujawnić protokół z negocjacji ?i czy wobec jednoznacznie sformułowanej zasady jawności dopuszczalne jest zawarcie i utajnienie w protokole informacji, których ujawnienie mogłyby naruszać zasadę ochrony konkurencji, takich jak informacje stanowiące w świetle ?art. 11 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej  konkurencji – tajemnicę przedsiębiorstwa.

Koncesjodawcy mają trudności w przesądzeniu, jak szczegółowy powinien być protokół ?z negocjacji, czy kandydatom powinno się dać możliwość jego weryfikacji i zgłoszenia ewentualnych zastrzeżeń podczas negocjacji, czy też ujawniać go dopiero po ich zakończeniu, ?a jeśli tak, to czy przed czy też po złożeniu ofert.

Zgodnie z naczelną zasadą ochrony konkurencji, wyrażoną w art. 6 ust. 1 ustawy o koncesji, koncesjodawca obowiązany jest prowadzić postępowanie w sprawie zawarcia umowy koncesji w sposób gwarantujący przestrzeganie zasad uczciwej konkurencji. Powinno to prowadzić do wniosku, że koncesjodawca ma nie tylko prawo, ale i obowiązek nieudostępniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa kandydatów. Na przeciwległej szali jest zasada jawności postępowania, ?w tym jawności protokołu z negocjacji.

Od ogółu...

Istnieje wiele różnych koncepcji praktycznego rozwiązania tego problemu. Jedna ?z nich opiera się na formule uogólniania stanowisk stron ?w treści protokołu, w taki sposób, który prezentuje omawiane zagadnienia w sposób hasłowy, tematyczny, bez opisywania szczegółowego stanowiska stron, np. „kandydat przedstawił propozycję, w jaki sposób zamierza sfinansować realizację przedsięwzięcia" lub „kandydat przedstawił sposób, ?w jaki zamierza pozyskiwać klientów i sposoby uzyskiwania przychodów". Taki sposób formułowania protokołu może zapobiec ujawnieniu tajemnicy przedsiębiorstwa kandydata ?z uwagi na to, że żadne szczegółowe dane nie są w ramach takiego protokołu przedstawiane. Taką interpretację należy jednak ocenić jako nieuzasadnioną. Protokół z negocjacji winien bowiem dokładnie odzwierciedlać to, co zostało w trakcie negocjacji powiedziane oraz ustalone. Istnieje ryzyko, że ogólny charakter protokołu zniweczy zasadę jawności, która dotyczyć ma dokładnego stanowiska poszczególnych kandydatów oraz koncesjodawcy.

... do szczegółu

Kolejna koncepcja wynika  ?z poglądu, że zasada jawności protokołu nie ma charakteru bezwzględnego i doznaje ograniczeń właśnie w przypadku, gdy kandydat zamierza przekazać informacje lub dane stanowiące tajemnice przedsiębiorstwa. W takim przypadku ?sugerowane jest utajnienie informacji zastrzeżonych przez kandydata. Ten sposób działania wydaje się najbardziej uzasadniony z praktycznego punktu widzenia. Pozwala bowiem na swobodne formułowanie swojego stanowiska przez kandydatów bez obawy, że informacje wrażliwe z punktu widzenia konkurencji zostaną ujawnione. Tym samym koncesjodawca otrzymuje pełen obraz sytuacji przed ostatecznym sformułowaniem treści umowy.

To wszystko byłoby pożądane, jednak wobec braku jakichkolwiek przepisów w ustawie ?o koncesji, które wskazywałyby na możliwość częściowego utajnienia protokołu z negocjacji (jak chociażby art. 8 ust. 3 prawa zamówień publicznych, który wprost przewiduje, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ?o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane), taka interpretacja zawsze będzie obarczona ryzykiem związanym z wadliwością czynności koncesjodawcy.

Zachowawczo, ?ale bezpiecznie

Należy się zastanowić nad rozwiązaniem, które pozwoli na uszanowanie w równym stopniu dwóch wykluczających się zasad: jawności i ochrony konkurencji.

Na etapie negocjacji nie wymaga się od kandydata ujawniania jakichkolwiek danych wrażliwych z punktu widzenia tajemnicy przedsiębiorstwa, wobec czego kandydat w postępowaniu o udzielenie koncesji – mając świadomość jawności protokołu z negocjacji ?– może powstrzymać się od udzielania informacji, które mogłyby prowadzić do jej ujawnienia.

Taki scenariusz wydaje się najbardziej bezpieczny z punktu widzenia oceny czynności koncesjodawcy. Oto koncesjodawca informuje kandydata ?o tym, że protokół z negocjacji jest jawny i tym samym poucza  go o skutkach ewentualnego ujawnienia tajemnicy przedsiębiorstwa. Tym samym nie narusza zasady jawności (protokół w całości będzie ujawniony) ani też zasady ochrony konkurencji (informuje kandydata o konieczności ujawnienia treści protokołu, uprzedzając o konieczności powstrzymania się od udzielania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli kandydat na jej ujawnienie w ramach protokołu się nie godzi).

Jakkolwiek opisane działanie musi być ocenione jako legalne i bezpieczne z punktu widzenia ryzyka uchylenia czynności podjętych przez koncesjodawcę, to może być jednocześnie oceniane jako niepraktyczne z punktu widzenia efektywności negocjacji. ?Z drugiej jednak strony negocjacje prowadzone są w celu umożliwienia koncesjodawcy sformułowania opisu warunków koncesji oraz projektu umowy koncesji w sposób precyzyjny i pozwalający na uzyskanie konkurencyjnych ofert. Nie wydaje się, aby na tym etapie konieczne było przekazywanie przez kandydatów koncesjodawcy informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Jeśli natomiast informacja mająca taki charakter zostanie zawarta w ofercie, wówczas oferent zawsze będzie uprawniony do jej zastrzeżenia.