Konstytucyjność tego aktu zakwestionował rzecznik praw obywatelskich.
Miał wątpliwości, czy zarządzenie jest zgodne z art. 93 ust. 1 i 2 konstytucji, który wyznacza standardy tworzenia tzw. wewnętrznego prawa poprzez to, że reguluje prawa i obowiązki uczestników konkursu, których nie łączy z ministrem żaden stosunek wewnętrzny.
Prof. Marek Wierzbicki, pełnomocnik MSP, bronił zarządzenia, wskazując, że dotyczy ono sfery sprawowanego przez ministra tzw. dominium. Ostatecznie i tak minister typuje kandydata do rady nadzorczej (w zasadzie spośród pracowników resortu). Ma ona ze względu na malejącą liczbę spółek z udziałem Skarbu Państwa (obecnie ok. 600) coraz mniejsze znaczenie, a w spółkach z mniejszościowym udziałem SP nie gwarantuje przeforsowania kandydata.
Trybunał przychylił się do tej argumentacji (sygnatura akt: U 8/13).
– Wydawanie zarządzeń jako elementu tzw. prawa wewnętrznego obarczone jest mniejszymi rygorami – wskazał w uzasadnieniu Stanisław Biernat, sędzia sprawozdawca. – Decyzja ministra ma prywatno-prawny charakter, jako akcjonariuszowi przysługuje mu zaś swoboda wytypowania członków rady nadzorczej. Procedura ma znaczenie dla kandydatów, nie muszą jednak uczestniczyć w konkursie. Bez tej regulacji minister od sprawy do sprawy ustalałby procedurę, która byłaby mniej przejrzysta.
Na marginesie Trybunał wskazał, że przydałoby się ustawowe uregulowanie wskazywania kandydatów do władz spółek SP.
