Warunki, na jakich zostaną one przeprowadzone, powinien zatwierdzić sędzia komisarz, pełniący w tym postępowaniu rolę nadzorczą nad czynnościami syndyka, zmierzającymi do sprzedaży przedsiębiorstwa. Regulacja ta ma na celu ustalenie przejrzystej procedury, która umożliwi uzyskanie najwyższej ceny, przeznaczonej następnie na spłatę wierzycieli.

Co istotne, ustawowa regulacja uwzględnia konieczność dokonania szybkiej sprzedaży przedsiębiorstwa, mając na uwadze wymóg utrzymania ciągłości produkcyjnej, przy zachowaniu jawności związanej z dostępem potencjalnych nabywców do informacji o planowanej sprzedaży. Z tej przyczyny zawiadomienie o przetargu lub aukcji powinno zostać ogłoszone co najmniej na dwa tygodnie (sześć tygodni w przypadku spółki publicznej) przed terminem ich przeprowadzenia.

Po wyborze oferenta dokonanym przez syndyka oraz zatwierdzonym przez sędziego komisarza, syndyk jest zobowiązany do zawarcia ze zwycięzcą przetargu lub aukcji umowy sprzedaży przedsiębiorstwa w terminie określonym przez sędziego komisarza. Powinno to jednak nastąpić nie później niż w ciągu czterech miesięcy od zatwierdzenia wyboru oferenta. Jeżeli zaś z winy oferenta nie dojdzie do zawarcia umowy, sędzia komisarz wydaje postanowienie o ogłoszeniu nowego przetargu lub aukcji. W takim przypadku pierwotny oferent jest z mocy ustawy wykluczony z ponownego ubiegania się o nabycie przedsiębiorstwa.

Ponowna próba

Ustawodawca w art. 322 prawa upadłościowego przewidział również rozwiązania na wypadek, gdyby przetarg lub aukcja nie doszły do skutku lub sędzia komisarz nie zatwierdził wyboru oferenta. Sędzia komisarz jest bowiem zobowiązany do dokonania kontroli formalnej zakończonego przetargu, w tym zwycięskiej oferty, pod kątem zgodności z warunkami jego przeprowadzenia.

W przypadku zajścia takich okoliczności sędzia komisarz jest uprawniony do wydania postanowienia o wyznaczeniu nowego przetargu lub aukcji lub też, co szczególnie istotne, zyskuje on możliwość udzielenia zezwolenia na dokonanie sprzedaży przedsiębiorstwa z wolnej ręki, a zatem w drodze swobodnego wyboru oferenta przez syndyka.

Jedyne ograniczenia, jakie stosuje się do ostatniego ze wspomnianych trybów, dotyczą obowiązku wskazania terminu na dokonanie transakcji przy jednoczesnym określeniu jej minimalnej ceny oraz warunków. Muszą one wszak uwzględniać poprzednie warunki postępowania przetargowego lub aukcyjnego, zakończone następnie zatwierdzeniem wyboru oferenta, ale nie sfinalizowane umową sprzedaży.

Dodatkowo, sprzedaż z wolnej ręki, nieograniczona wyłącznie do sprzedaży całego przedsiębiorstwa, ale również jego poszczególnych składników, została dopuszczona w przypadku wyrażenia takiej zgody przez radę wierzycieli, a w razie braku jej ustanowienia, przez sędziego komisarza. Analogicznie, syndyk jest jednak zobowiązany do zawarcia umowy sprzedaży na warunkach określonych przez radę wierzycieli, która powinna określić w szczególności minimalną cenę sprzedaży. Syndyk może również równolegle prowadzić negocjacje w sprawie zbycia przedsiębiorstwa lub jego części z potencjalnym nabywcą, jednak warunki takiego zbycia po ich uzgodnieniu muszą zostać zatwierdzone przez radę wierzycieli.

Dzierżawa poprzedza nabycie

Należałoby rozważyć także instytucję dzierżawy przedsiębiorstwa, do której może dojść przed jego ostateczną sprzedażą zgodnie z art. 316 ust. 2 prawa upadłościowego. Dla przedsiębiorcy stwarza ona okazję do kompleksowego zapoznania się z działalnością prowadzoną przez upadłego, co umożliwi sprawniejsze przejęcie prowadzonego przedsiębiorstwa w sytuacji jego nabycia. Dzierżawa nie wyklucza możliwości równoległego prowadzenia postępowania w sprawie nabycia przedsiębiorstwa oraz negocjacji z syndykiem. Z uwagi na swoją naturę zawiera ona elementy szczególnie korzystne dla potencjalnego nabywcy.

W przypadku wyboru dzierżawcy syndyk nie jest ograniczony koniecznością wyboru kontrahenta w drodze przetargu lub aukcji oraz uzyskania zgody rady wierzycieli na zawarcie umowy. Obowiązek taki powstaje, dopiero gdy umowa dzierżawy obejmuje okres dłuższy niż trzy miesiące od dnia ogłoszenia upadłości. Sporne jest natomiast, czy w umowie dzierżawy należy zastrzegać prawo pierwokupu na rzecz dzierżawcy.

Sama umowa dzierżawy podlega regulacjom z art. 693–709 k.c. Oznacza to, że do podstawowych obowiązków dzierżawcy należy zapłata czynszu oraz spełnianie świadczeń związanych z wymaganiami prawidłowej gospodarki oraz niezbędnych do zachowania przedmiotu dzierżawy w stanie niepogorszonym, jak również do uiszczania wszelkich należności publicznoprawnych. ?W zamian dzierżawca jest uprawniony do prowadzenia przedsiębiorstwa we własnym imieniu i na własny rachunek, w tym zwłaszcza do pobierania zysków z jego działalności.

— Akinkayode Robert Phillips, radca prawny, partner, ?SSW Spaczyński, Szczepaniak ?i Wspólnicy

— Łukasz Kędzierski, ?aplikant adwokacki, SSW Spaczyński, Szczepaniak ?i Wspólnicy