Jawność zamówień publicznych ma swoje źródło konstytucyjne. Prawo obywatela do uzyskania informacji o działalności organów administracji w zakresie, w jakim wykonują one zadania władzy publicznej i gospodarują mieniem państwowym należy do kategorii praw i wolności politycznych każdego obywatela. Przejawem  tego prawa na gruncie zamówień publicznych jest zasada jawności postępowania będąca tym samym jedną z podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych.

Zasada jawności zamówień publicznych  ma zastosowanie na każdym etapie realizacji określonego zamówienia, tj. zarówno w fazie poprzedzającej samo postępowanie (zobowiązując zamawiającego do upublicznienia zamiaru udzielenia zamówienia), w trakcie jego realizacji, jak i po jego formalnym zakończeniu.

Ogłoszenie o zamówieniu

Zasada jawności zobowiązuje zamawiającego do ogłoszenia zamiaru udzielenia zamówienia poprzez opublikowanie stosownego ogłoszenia o zamówieniu. W zależności od wartości planowanego zamówienia oraz przyjętego trybu postępowania, zamawiający zamieszcza ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych lub publikuje go w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Ponadto, zamawiający zamieszcza ogłoszenie o zamówieniu w miejscu publicznie dostępnym w swojej siedzibie oraz na własnej stronie internetowej. Dodatkowo, zamawiający może opublikować ogłoszenie o zamówieniu również w inny sposób, w szczególności w dzienniku lub czasopiśmie o zasięgu ogólnopolskim.

W toku postępowania

Zasada jawności zamówień publicznych znajduje także zastosowanie w trakcie prowadzonego postępowania. Dotyczy to w szczególności procesu otwarcia ofert oraz podania do wiadomości publicznej przynajmniej podstawowych ich elementów, tj. ceny, zaproponowanych przez wykonawców terminów wykonania zamówienia, okresów gwarancji i warunków płatności.

Ponadto, prawo zamówień publicznych gwarantuje powszechny dostęp do dokumentów prowadzonego postępowania, w tym także złożonych ofert. Materiały te stanowią załączniki do publicznie dostępnego protokołu z postępowania, do którego wgląd przysługuje każdemu bez wyjątku, niezależnie od tego czy bierze udział w postępowaniu w charakterze jego uczestnika czy nie ma z nim żadnego, formalnego związku.

Udostępnieniu wszystkim uczestnikom postępowania podlegają także udzielone przez zamawiającego odpowiedzi na zadane pytania niezależnie od tego, od którego z uczestników pochodzą.

Kto wygrał

Zgodnie z p.z.p., zamawiający jest zobowiązany do udzielenia informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty, ewentualnym wykluczeniu wykonawcy lub wykonawców, odrzuceniu ich oferty lub unieważnieniu postępowania. Ograniczeniu podlega jednak zakres adresatów  tych informacji, gdyż zamawiający jest formalnie zobowiązany przekazać je jedynie wykonawcom, którzy złożyli oferty. Niemniej jednak znaczna część tych informacji, w tym także chociażby zwięzłe uzasadnienie faktyczne i prawne podjętych decyzji, jest często podawana do wiadomości publicznej.

Informacje wrażliwe

Niezależnie od potrzeby jawności zamówień publicznych wynikającej z konieczności zapewnienia obywatelom prawa do informacji o sposobie wydatkowania środków publicznych, oraz równego traktowania wszystkich uczestników prowadzonych postępowań, pełna jawność mogłaby naruszać uzasadnione interesy uczestników postępowania. Składane w postępowaniu oferty oraz załączona do nich dokumentacja zawierają bowiem często informacje wrażliwe, dotyczące np. specyfikacji i właściwości oferowanego produktu lub usługi, know-how przedsiębiorcy, stosowanej przez niego technologii, przyjętego procesu produkcji czy kalkulacji cen i kosztów. Bez odpowiednich instrumentów, udział w postępowaniu narażałby więc jego uczestników na niezamierzone ujawnienie poufnych dla nich informacji, studząc skutecznie ich zapał ubiegania się o zamówienia publiczne. Zdając sobie z tego sprawę ustawodawca wprowadził określone odstępstwa od zasady jawności zamówień publicznych >patrz ramka.

Jakie kategorie danych

Za tajemnicę przedsiębiorstwa uznaje się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne lub organizacyjne oraz inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Informacja ma charakter techniczny i technologiczny, kiedy dotyczy sposobów wytwarzania, formuł chemicznych, wzorów i metod działania. Z informacją organizacyjną będziemy mieli natomiast do czynienia w przypadku doświadczeń przedsiębiorcy, strategii gospodarczej i stanie organizacyjnym, a także w przypadku innych wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, nie związanych jednak bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Co oczywiste, niezależnie od ich charakteru nie mogą być uznane za tajemnice informacje, które można uzyskać w dozwolony prawem sposób, np. z publicznych rejestrów danych czy stron internetowych oferentów.

Na gruncie zamówień publicznych, za tajemnicę przedsiębiorstwa uznaje się m.in. niepodane do wiadomości publicznej informacje o wykazie dostaw i usług, strukturze produkcji, wielkości sprzedaży danego przedsiębiorcy, a także dane dotyczące jego sieci dystrybucyjnej, źródeł zaopatrzenia i zbytu łącznie ze stopniem wykorzystania mocy produkcyjnych. Zgodnie z orzecznictwem, za tajemnicę przedsiębiorstwa nie można uznać natomiast informacji z banku o wysokości posiadanych środków finansowych lub zdolności kredytowej potwierdzającej jedynie spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Podobnie, wykazy narzędzi i urządzeń, jak również wykazy osób, które będą wykonywać zamówienie wraz z informacją o ich kwalifikacjach zgodnie z utrwalonym poglądem nie mogą być uznane (z wyjątkiem branży IT) za tajemnicę przedsiębiorstwa. To samo dotyczy informacji z rejestru przedsiębiorców, a także informacji z urzędu skarbowego lub Zakładu Ubezpieczeń Społecznych o braku zaległości w zapłacie podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne. W tych ostatnich przypadkach głównie z uwagi na brak wartości gospodarczej takich informacji.

Niezależnie od okoliczności konkretnego przypadku, zakres zastrzeżonej tajemnicy przedsiębiorstwa jako odstępstwa od zasady jawności należy interpretować, jak każdy wyjątek, w sposób ścisły, co przemawia za niezasadnością zastrzeżenia w każdym wątpliwym przypadku.

W jaki sposób

P.z.p. nie określa ani sposobu, ani formy zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, pozostawiając to, w braku wyraźnych wymogów określonych w specyfikacji, pomysłowości wykonawców. W praktyce najczęściej wykonawcy umieszczają zastrzeżone części oferty w oddzielnym segregatorze lub nawet oddzielnej kopercie zatytułowanej „tajemnica przedsiębiorstwa". Taki sposób zastrzeżenia tajemnicy jest stosunkowo wygodny dla zamawiającego, który uznając zasadność zastrzeżenia tajemnicy, nie załącza do publicznie dostępnego protokołu tak zastrzeżonej i oddzielonej części oferty. Częste jest także zaznaczanie części podlegającej utajnieniu innym kolorem oraz zamieszczanie stosownego ostrzeżenia w nagłówku lub na pierwszej stronie konkretnego dokumentu.

Niezależnie od przyjętej metody, w interesie wykonawcy jest zastrzeżenie jej w wystarczająco oczywisty sposób, wszelkie niejasności mogą bowiem działać na jego niekorzyść, narażając na ryzyko ich ujawnienia.

Jakie są wyjątki od zasady

Dopuszczalne odstępstwa od zasady jawności dotyczą w pierwszym rzędzie prowadzonych negocjacji mających na celu doprecyzowanie lub uzupełnienie opisu przedmiotu zamówienia lub warunków umowy. Zgodnie z p.z.p., negocjacje mają charakter poufny, zamykając którejkolwiek ze stron możliwość ujawnienia przekazanych w ich trakcie informacji technicznych i handlowych bez zgody drugiej strony. To samo dotyczy dialogu prowadzonego w trybie dialogu konkurencyjnego. Zakaz ujawnienia informacji przekazanych w trakcie negocjacji dotyczy przede wszystkim pozostałych uczestników postępowania, którzy nie są uprawnieni do uzyskania informacji o przebiegu negocjacji swoich konkurentów. Przebieg i wyniki negocjacji nie podlegają także ujawnieniu na zewnątrz zarówno innym uczestnikom obrotu, jak i obecnym lub potencjalnym klientom wykonawcy. Po drugie, wyniki negocjacji, złożone w ich trakcie oświadczenia oraz przekazane zamawiającemu zapewnienia, w tym dotyczące oferowanych produktów, nie podlegają ujawnieniu pozostałym uczestnikom rynku niebiorącym udziału w postępowaniu. Ponadto, część określonych informacji przekazywanych w toku postępowania staje się jawna dopiero na określonym etapie postępowania pozostając do tej chwili poza zasięgiem jego uczestników. Dzieje się tak na przykład z informacjami umożliwiającymi identyfikację wykonawców, które nie podlegają ujawnieniu do czasu zamknięcia licytacji elektronicznej. Podobne ograniczenia stosuje się w stosunku do samych ofert i załączonych do nich dokumentów, które są powszechnie dostępnie dopiero na określonym etapie postępowania (w przypadku ofert dopiero po ich otwarciu). W przeciwnym wypadku, uczestnicy postępowania mogliby zapoznać się z treścią ofert złożonych przez ich konkurentów, odpowiednio modyfikując (np. w zakresie ceny) własną propozycję. Najistotniejszym jednak z praktycznego widzenia wyjątkiem od zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest możliwość zastrzeżenia przez oferentów poufności informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa pozostają do wyłącznej wiadomości zamawiającego, zamykając dostęp do nich zarówno innym uczestnikom postępowania jak i opinii publicznej.

Zdaniem autora

Marta Frąckowiak partner, radca prawny, DLA Piper

Zakres zastrzeżonej przez wykonawcę tajemnicy przedsiębiorstwa podlega weryfikacji, która stanowi obowiązek zamawiającego. W razie wątpliwości co do zasadności zastrzeżenia, zamawiający powinien zwrócić się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień. Konsekwencją nieprawidłowego zastrzeżenia przez wykonawcę tajemnicy przedsiębiorstwa, będzie, co potwierdza orzecznictwo, ich ujawnienie przez zamawiającego. Tym samym, należy uznać, że zamawiający nie jest w takim przypadku uprawniony do odrzucenia oferty jako niezgodnej z prawem. Niezależnie od zasadności takiego stanowiska, warto zaznaczyć, że bezprawne ujawnienie tajemnicy przedsiębiorstwa podlega odpowiedzialności karnej. Dodatkowo, przedsiębiorca któremu wskutek ujawnienia tajemnicy została wyrządzona szkoda może dochodzić jej naprawienia na zasadach ogólnych, tj. po wykazaniu szkody, bezprawności działania zmawiającego i związku przyczynowego między ujawnieniem tajemnicy a powstałą szkodą. Co więcej, choć zamawiający nie ma prawnego obowiązku poinformowania wykonawcy o odtajnieniu zastrzeżonych przez niego informacji, zamawiający przekazuje zazwyczaj zainteresowanym stronom stosowną informację, tak by umożliwić złożenie ewentualnego odwołania.

Jarosław Witek radca prawny, DLA Piper

Praktyka wskazuje, że niewielu przedsiębiorców zastrzega tajemnicę przedsiębiorstwa w sposób prawidłowy. Warto więc pamiętać o kilku prostych sposobach pozwalających zminimalizować takie ryzyko. Przede wszystkim, tajemnicę przedsiębiorstwa mogą stanowić tylko informacje o charakterze technicznym, technologicznym, organizacyjnym, oraz gospodarczym, jeżeli przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Sama chęć nieujawniania określonych informacji z uwagi na przyjętą politykę gospodarczą w tym zakresie nie wystarcza. Przedsiębiorca musi więc podjąć określone kroki o charakterze prawnym lub technicznym by zachować je w poufności. Co więcej, zdarza się, że tylko część dokumentu spełnia wskazane kryteria. Warto więc zastrzec tajemnicę tylko tej części, co ograniczy ryzyko ujawnienia całości. Pochopne zastrzeżenie tajemnicy całego dokumentu nie pozostawi zamawiającemu wyboru, który może odtajnić całość, jeżeli uzna, że tajemnicę zastrzeżono w sposób niezasadny. Trzeba także pamiętać, że nie nazwa konkretnego dokumentu, ale treść decyduje o jego charakterze. Może się więc zdarzyć, że nawet specyfikacja produktu nie będzie zawierała informacji poufnych (lub wyłącznie takich), i zastrzeżenie jej tajemnicy (w szczególności w odniesieniu do całości), będzie nieskuteczne. Zastrzegając tajemnicę konkretnego dokumentu warto przygotować sobie stosowne uzasadnienie dokonanego zastrzeżenia, tak by być gotowym na wyjaśnienie ewentualnych wątpliwości zgłoszonych przez zamawiającego. Wyjaśnienia takie można też załączyć do składanej oferty niezależnie od formalnego wymogu w tym zakresie. Doświadczenie pokazuje, że praca nad przygotowaniem takiego uzasadnienia może pomóc w zdemaskowaniu rzeczywistego charakteru informacji zawartych w danym dokumencie i uświadomić niezasadność początkowego przekonania o konieczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.