W czasach potrzeb kapitałowych związanych z utrzymaniem płynności finansowej, regulowaniem bieżących należności, prowadzeniem działalności operacyjnej lub planowanymi przedsięwzięciami inwestycyjnymi wymagającymi korzystania z finansowania zewnętrznego, zamawiający stają się zleceniodawcami szeregu złożonych usług finansowych świadczonych przez banki, domy maklerskie, instytucje kredytowe i finansowe.

Przy świadczeniu tych usług kluczowe znaczenie mają doświadczenie rynkowe danej instytucji, dostęp do międzynarodowych rynków kapitałowych i profil działalności instytucji uwzględniający specyfikę i uwarunkowania biznesowe zamawiającego. Usługi finansowe są jednym z rodzajów usług w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: ustawa pzp).

Oznacza to, że według przepisów ogólnych również wybór banku, domu maklerskiego, instytucji kredytowej i finansowej powinien był podlegać przepisom ustawy pzp, przy założeniu, że wartość zamówienia przekroczyłaby próg stosowania ustawy (równowartość w złotych 14 tys. euro dla zamawiających klasycznych oraz 400 tys. euro dla zamawiających sektorowych) lub udzielane by było zamówienie w celu wykonywania działalności sektorowej (dla zamawiających sektorowych).

Wynika to z faktu, że usługi finansowe zostały zakwalifikowane jako usługi priorytetowe zgodnie z rozporządzeniem w sprawie wykazu usług o charakterze priorytetowymi i niepriorytetowym (dalej: rozporządzenie), a tym samym podlegają one pod reżim stosowania ustawy pzp. Jednak ustawa pzp, transponując do prawa krajowego postanowienia zawarte w regulacjach Unii Europejskiej (tj. dyrektywy 2004/18 – tzw. dyrektywy klasycznej, dyrektywy 2004/17 – tzw. dyrektywy sektorowej i dyrektywy 2009/81 – tzw. dyrektywy obronnej), wprowadza jednocześnie wyjątki od konieczności stosowania reżimu zamówień publicznych w stosunku do niektórych kategorii usług finansowych.

Jakie to usługi

Ustawa pzp nie zawiera autonomicznej definicji usług finansowych. Ustawodawcy krajowy i europejski są konsekwentni, jeżeli chodzi o rozumienie pojęcia „usługi finansowe". Zakres pojęcia „usługi finansowe" został określony w załączniku 1 do rozporządzenia, zgodnie z którym mogą być one dwojakiego rodzaju:

Zgodnie zaś z rozporządzeniem 2195/2002 w sprawie Wspólnego Słownika Zamówień (CPV) (zmienionym rozporządzeniem 2151/2003) do katalogu usług bankowych i inwestycyjnych zaliczane są:

W wielu aktach prawnych, w których pojawia się pojęcie „usług finansowych", obejmuje ono zbliżony zakres. Na szczeblu krajowym jako przykład potwierdzający przedstawioną tezę można wskazać chociażby definicję przyjętą w ustawie o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu, a także w ustawie o świadczeniu usług na terytorium RP. Natomiast na szczeblu europejskim również możemy mówić o szerokim ujęciu zakresu „usług finansowych". Porównywalnie szerokie listy usług finansowych zastały ujęte w załączniku I do dyrektywy 2000/12 odnoszącej się do podejmowania i prowadzenia działalności przez instytucje kredytowe oraz w załączniku I do dyrektywy 2004/39 w sprawie rynków instrumentów finansowych (tzw. dyrektywy MiFID). Wart podkreślenia jest fakt, iż w sposób zbliżony pojęcie „usług finansowych" definiuje również dyrektywa 2006/123/WE  dotycząca usług na rynku wewnętrznym oraz dyrektywa 2002/65/WE dotycząca sprzedaży konsumentom usług finansowych na odległość, pomimo że swoim zakresem przedmiotowym dyrektywy te obejmują dziedziny niezwiązane z prawem zamówień publicznych.

Papiery wartościowe lub instrumenty finansowe

Kluczowy dla praktyki wyjątek został zawarty w art. 4 pkt 3 lit. j ustawy pzp. Zgodnie z jego dyspozycją, ustawy pzp nie stosuje się do „usług finansowych związanych z emisją, sprzedażą, kupnem lub transferem papierów wartościowych lub innych instrumentów finansowych, w szczególności związanych z transakcjami mającymi na celu uzyskanie dla zamawiającego środków pieniężnych lub kapitału". Aby zatem mogło dojść do zastosowania powyższego wyłączenia muszą zostać spełnione łącznie dwie przesłanki, tzn. wykonawca powinien świadczyć na rzecz zamawiającego:

Analizując ten wyjątek, należy mieć na uwadze, że ustawa pzp (podobnie jak dyrektywa 2004/18 i 2004/17) nie wprowadza definicji pojęcia „papieru wartościowego" oraz „instrumentu finansowego". Z tego względu niezbędne jest w tym zakresie odwołanie się do definicji tych pojęć znajdujących się w innych aktach prawnych. Dla zdefiniowania pojęcia „papiery wartościowe" należy odwołać się do definicji zawartej w art. 2 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi >patrz ramka.

Pozyskiwanie finansowania

W kontekście pozyskiwania finansowania przez zamawiających należy wskazać, że jeżeli takie finansowanie miałoby nastąpić dzięki emisji papierów wartościowych (w tym na rynkach międzynarodowych), wówczas wybór banku obsługującego emisję papierów wartościowych przez zamawiającego mógłby być dokonany bez stosowania procedury zamówień publicznych, gdyż przypadek ten mieściłby się w ramach wyjątku określonego w art. 4 pkt 3 lit. j ustawy pzp. Natomiast jeżeli finansowanie miałoby odbyć się w drodze kredytu lub pożyczki pieniężnej udzielonej zamawiającemu, wówczas postępowanie polegające na wyborze podmiotu finansującego, który miałby udzielić kredytu lub pożyczki pieniężnej, powinno zostać przeprowadzone w jednym z trybów określonych w ustawie pzp. Mając bowiem na uwadze zakres przedmiotowy pojęcia „instrumenty finansowe" i „papiery wartościowe", podkreślić należy, że definicje te nie obejmują kredytów i pożyczek pieniężnych określanych jako czynności bankowe zgodnie z ustawą – Prawo bankowe.

Także usługi banku centralnego

Kolejny wyjątek od obowiązku stosowania ustawy pzp stanowią zamówienia, których przedmiotem są usługi finansowe świadczone przez Narodowy Bank Polski. Zamówienia te, obejmujące swoim zakresem zgodnie z art. 4 pkt 3 lit. b ustawy pzp wszelkiego rodzaju usługi bankowe i inwestycyjne oferowane przez Narodowy Bank Polski, wyłączone są spod reżimu zamówień publicznych.

Co z nieruchomościami

Nie wymagają stosowania ustawy pzp również zamówienia, których przedmiotem jest, bez względu na sposób finansowania, nabycie własności nieruchomości oraz innych praw do nieruchomości, w szczególności dzierżawy i najmu (art. 4 pkt 3 lit. i ustawy pzp). Rozwinięcie i doprecyzowanie tego wyjątku w kontekście usług finansowych nastąpiło w treści rozporządzenia, zgodnie z którym również usługi finansowe związane z nabyciem praw do nieruchomości nie podlegają ustawie pzp, z wyłączeniem jednak umów o świadczenie usług finansowych, zawartych w dowolnej formie, równocześnie, przed lub po zawarciu umowy najmu lub dzierżawy nieruchomości. Oznacza to zatem, że wszelkie usługi finansowe związane z nabyciem prawa własności nieruchomości zwolnione są spod obowiązku stosowania ustawy pzp.

W dziedzinie obronności i bezpieczeństwa

W kontekście zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, ustawa pzp przewiduje zwolnienie zamawiających od obowiązku stosowania reżimu zamówień publicznych przy udzielaniu zamówień na usługi finansowe, z wyjątkiem usług ubezpieczeniowych (art. 4b ust. 1 pkt 7). W rezultacie wybór banków i instytucji świadczących usługi bankowe i inwestycyjne w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa może odbywać się poza ustawą pzp.

Zdaniem autora

Jarosław M. Jankowski, adwokat ze spółki Siemens

Jest kwestia kwalifikacji z punktu widzenia ustawy pzp usług świadczonych przez banki inwestycyjne przy transakcji nabycia akcji lub udziałów w spółkach nabywanych przez podmioty zobowiązane do stosowania ustawy pzp będące kupującymi. Usługi tak określone wypełniają dyspozycję „usług finansowych" w rozumieniu ustawy pzp. W stosunku jednak do usług związanych z nabywaniem akcji zamawiający nie są zobowiązani do stosowania reżimu zamówień publicznych. Akcje (w odróżnieniu od udziałów) stanowią bowiem papiery wartościowe, a zatem podlegają pod zakres przedmiotowy wyjątku określonego w art. 4 pkt 3 lit. j ustawy pzp. Analiza takiego zagadnienia jest już bardziej złożona, gdy mówimy o wieloszczeblowej transakcji, przy której poza akcjami w spółce nabywanej, przedmiotem transakcji są również  prawa właścicielskie w jej spółkach córkach. W takim przypadku należy przyjąć, że tak długo jak usługi świadczone przez banki inwestycyjne są funkcjonalnie powiązane z nabyciem akcji i zwyczajowo są przez nie świadczone w tego typu transakcjach, wówczas nie ma konieczności stosowania reżimu zamówień publicznych powołując się na wyjątek o którym powyżej. Interesującym przypadkiem byłaby natomiast transakcja w której zakresem usług finansowych świadczonych przez bank inwestycyjny byłyby również pewne usługi świadczone bezpośrednio na rzecz nabywanej spółki będącej podobnie jak kupujący również podmiotem zobowiązanym do stosowania ustawy pzp, a świadczenie takich usług następowałoby w formie usługi nieodpłatnej w stosunku do spółki nabywanej, gdyż koszty takiej usługi ponosiłaby spółka zamierzająca dokonać akwizycji – jako strona umowy z bankiem inwestycyjnym (świadczenie na rzecz osoby trzeciej, łac. pactum in favorem tertii). W związku z tym, że takie usługi jako nieodpłatne nie kwalifikują się jako zamówienie publiczne w rozumieniu ustawy pzp (definicja legalna „zamówienia publicznego" wymaga bowiem, aby była to umowa odpłatna), a zatem również i spółka nabywana, podobnie jak spółka kupująca byłaby zwolniona od obowiązku stosowania ustawy pzp przy angażowaniu banku inwestycyjnego na potrzeby takiej transakcji, pod warunkiem że usługa taka byłaby świadczona na rzecz spółki nabywanej nieodpłatnie.

Jakie definicje

Zgodnie z ustawową definicją papierami wartościowymi są: „akcje, prawa poboru w rozumieniu przepisów kodeksu spółek handlowych, prawa do akcji, warranty subskrypcyjne, kwity depozytowe, obligacje, listy zastawne, certyfikaty inwestycyjne i inne zbywalne papiery wartościowe, w tym inkorporujące prawa majątkowe odpowiadające prawom wynikającym z akcji lub z zaciągnięcia długu, wyemitowane na podstawie właściwych przepisów prawa polskiego lub obcego, oraz inne zbywalne prawa majątkowe, które powstają w wyniku emisji, inkorporujące uprawnienie do nabycia lub objęcia papierów wartościowych określonych powyżej, lub wykonywane poprzez dokonanie rozliczenia pieniężnego (prawa pochodne)". Natomiast do „instrumentów finansowych" ustawa o obrocie instrumentami finansowymi zalicza papiery wartościowe, tytuły uczestnictwa w instytucjach wspólnego inwestowania, instrumenty rynku pieniężnego, niektóre opcje, kontrakty terminowe, swapy, umowy forward na stopę procentową i inne instrumenty pochodne oraz instrumenty pochodne dotyczące przenoszenia ryzyka kredytowego i kontrakty na różnicę. Ponadto należy mieć na uwadze, że dla możliwości skorzystania z przedmiotowego wyłączenia z uwagi na użycie stwierdzenia „w szczególności", nie jest konieczne, aby transakcja, której dotyczą usługi finansowe miała na celu uzyskanie przez zamawiającego środków pieniężnych lub kapitału (np. przez emisję papierów wartościowych).