Przedsiębiorcy mogą się ubiegać o realizację zamówienia publicznego w konsorcjum

Instytucja konsorcjum jest uregulowana w bardzo ograniczonym zakresie, co powoduje wiele wątpliwości  co do funkcjonowania konsorcjów i stosowania tej formy współpracy w praktyce. Konsorcjum nie  ma podmiotowości prawnej i w związku z tym wykazuje pewne podobieństwa do spółki cywilnej.

Nie ulega jednak wątpliwości, że wykonawcą zamówienia jest każdy członek konsorcjum. Taka sytuacja powoduje wiele wątpliwości w zakresie interpretacji przepisów ustawy prawo zamówień publicznych (dalej: pzp) w stosunku do członków konsorcjów, w szczególności przepisów regulujących tak istotne dla wykonawców zagadnienie, jakim jest wykluczenie z postępowania.

Zamawiający w wykluczeniu powinien przedstawić uzasadnienie prawne i faktyczne swojej decyzji

Wykluczenie wykonawcy z postępowania jest przyczyną wielu sporów i kontrowersji. Prawo zamówień publicznych w art. 24 enumeratywnie wymienia sytuacje, których zaistnienie obliguje zamawiającego do wykluczenia nierzetelnego wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia. Ustawowy katalog ma charakter zamknięty i zamawiający nie może go poszerzyć poprzez wprowadzenie dodatkowych warunków w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Szczegółowy wykaz podstaw wykluczenia >patrz  tabela.

Jakie powody

Zamawiający każdorazowo przed podjęciem decyzji o wykluczeniu wykonawcy powinien wziąć pod uwagę  np. elementy występujące łącznie:

- Wykluczenie wykonawcy może nastąpić tylko wówczas, gdy wykonał on nienależycie lub w ogóle nie wykonał zamówienia w przeszłości; przy ocenie należytej staranności należy mieć na uwadze profesjonalny i zawodowy charakter tej działalności, który powoduje, że poprzeczka dla wykonawcy jest położona wyżej, niż dla osoby, która nie zajmuje się zawodowo określonym rodzajem działalności.

- Wykonawca musi wyrządzić swoim zachowaniem szkodę.

- Wyrządzenie szkody musi zostać stwierdzone orzeczeniem sądu, które dodatkowo:

– uprawomocniło się najpóźniej w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania o zamówienie publiczne; nawet jeżeli wyrządzenie szkody jest niewątpliwe, bo zostało stwierdzone  w treści ugody zawartej pomiędzy zamawiającym a wykonawcą, to jest to niewystarczająca podstawa do wykluczenia takiego podmiotu, konieczne jest wydanie wyroku lub nakazu zapłaty.

Urzędowa lista

Prezes Urzędu Zamówień Publicznych udostępnia na stronie internetowej (www.uzp.gov.pl) w zakładce „Wykaz wykonawców" listę podmiotów, którzy wyrządzili szkodę, nie wykonując zamówienia lub wykonując je nienależycie (tzw. Wykaz nierzetelnych wykonawców). Należy jednak pamiętać, że wykaz ten ma charakter  informacyjny, pomocniczy i nie jest samodzielną podstawą do wykluczenia wykonawcy z postępowania. Zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dokonuje oceny ofert przede wszystkim na podstawie oświadczeń i dokumentów załączonych przez wykonawcę do oferty i nie może bazować jedynie na tym, że określony podmiot jest wpisany na listę nierzetelnych wykonawców. Takie stanowisko podziela zarówno Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, w wyroku z  7 lipca 2009 (V SA/WA 658/09), prezes Urzędu Zamówień Publicznych (np. pismo UZP/DP/O-IŁA/ 37318/11821/11), a także Krajowa Izba Odwoławcza (np. wyrok KIO 2630/11).

Jak i kiedy informować

Zamawiający w treści wykluczenia powinien przedstawić uzasadnienie prawne i faktyczne. W przetargu ograniczonym, negocjacjach z ogłoszeniem oraz dialogu konkurencyjnym zamawiający informuje jednocześnie wszystkich wykonawców, o tym że zostali wykluczeni. Zamawiający informuje też wszystkich wykonawców, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, o wynikach oceny spełniania przez nich warunków, czyli o tym, który wykonawca warunków nie spełnił i został z tego powodu wykluczony. W postępowaniach prowadzonych w trybie przetargu nieograniczonego, negocjacji bez ogłoszenia oraz zapytania o cenę zamawiający o dokonanych wykluczeniach informuje wszystkich wykonawców jednocześnie, na etapie po wyborze najkorzystniejszej oferty wraz z przekazaniem informacji o czynnościach odrzucenia ofert oraz wyborze oferty najkorzystniejszej.

Kiedy konsorcjum

Wykluczenie członka konsorcjum można rozważać w dwóch zasadniczych aspektach. Jeżeli co najmniej jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w ramach konsorcjum, dotyczy którakolwiek z przesłanek negatywnych decydujących o wykluczeniu, zawartych w art. 24 ust. 1 ustawy pzp, to w takim przypadku zamawiający nie ma innej możliwości niż wykluczenie z postępowania całego konsorcjum, którego członkiem jest dany wykonawca.

Szczególne zasady dotyczące wykonawców zagranicznych odnoszą się do składania dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia (ze względu na fakt, że w innych krajach mogą nie być wydawane niektóre dokumenty wymagane rozporządzeniem w sprawie rodzajów dokumentów). Zatem członek konsorcjum ubiegającego się o udzie- lenie zamówienia mający siedzibę poza granicami Polski ma obowiązek złożyć w postępowaniu oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania.

Brak umowy regulującej współpracę wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, która powinna zostać zawarta zgodnie z art. 24 ust. 3 ustawy pzp, nie jest podstawą do wykluczenia wykonawcy z postępowania.

Nowy skład

W praktyce może wystąpić sytuacja, w której w toku postępowania, po zakwalifikowaniu wykonawcy do kolejnego etapu, następuje zmiana składu konsorcjum. Istnieje wówczas ryzyko, że wykonawca może nie zostać zakwalifikowany do kolejnego etapu. Wystąpienie z konsorcjum jednego podmiotu lub wystąpienie połączone z wstąpieniem innego podmiotu w miejsce wychodzącego konsorcjanta, prowadzi de facto do zmiany oferenta. W takiej sytuacji zamawiający ma prawo nie dopuścić oferenta do dalszego etapu. Takie stanowisko zostało wyrażone w wyroku Zespołu Arbitrów z 3 marca 2003 r., (UZP/ZO/0-226/03). Natomiast, jeżeli do zmiany konsorcjanta dochodzi w trakcie wykonywania umowy to wówczas zastosowanie ma art. 7 ust. 3 ustawy pzp, zgodnie z którym zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z ustawą. Przepis ten wyraźnie zakazuje dokonywania cesji praw lub przejęcia długów na rzecz podmiotów lub przez podmioty nieuczestniczące w postępowaniu o zamówienie publiczne. W praktyce oznacza to, że wykonawca nie może, nawet za zgodą zamawiającego przenieść praw i obowiązków wynikających z umowy na osobę trzecią. Wykonawcą nie może być więc żaden inny podmiot niż ten (działający w identycznym składzie), który uczestniczył w postępowaniu.

Jak należy stosować ten przepis w przypadku konsorcjów? W związku z tym, że nie istnieje wyraźny przepis, który nakazywałby wykluczenie konsorcjum w przypadku zmiany jego składu, to można bronić stanowiska zgodnie z którym, jeżeli taka zmiana nie wypływa negatywnie na możliwość wykazania przez pozostałych wykonawców spełnienia warunków udziału w postępowaniu, to konsorcjum nie powinno zostać wykluczone. Argumentem przemawiającym za takim stanowiskiem może być również to, że zarówno tzw. Dyrektywa klasyczna 2004/17/WE z 31 marca 2004 r. jak i Dyrektywa sektorowa 2004/18/WE z 31 marca 2004 r. nie zawierają żadnych postanowień dotyczących dopuszczalności zmian w strukturze konsorcjum.

Autorka jest prawnikiem w Kancelarii Chajec, Don-Siemion & Żyto