Zamówienia publiczne: Wykonawcy składają nowe oświadczenia o nienaruszaniu konkurencji

Od 20 lutego 2013 r. wykonawcy starający się o uzyskanie zamówienia publicznego zobowiązani są do złożenia nowego dokumentu – listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej albo informacji, że wykonawca nie należy do niej.

Przepis w art. 26 ust. 2d ustawy – Prawo zamówień publicznych jest skierowany wprost do wykonawców. Oznacza to, że podmiot ubiegający się o zamówienie publiczne powinien złożyć listę podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej lub informację o nienależeniu do grupy kapitałowej, nawet gdy zamawiający nie żąda złożenia takich dokumentów w specyfikacji bądź w ogłoszeniu o zamówieniu.

Z mocy prawa

Obowiązek złożenia listy powstaje z mocy prawa i nie jest zależny od działań zamawiającego.

Potwierdza to wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 16 kwietnia 2013 r., KIO 762/13. Izba zauważyła, że złożenie oświadczenia w przedmiocie przynależności do grupy kapitałowej jest obowiązkiem wykonawcy wynikającym z mocy ustawy, to jest wprost z art. 26 ust. 2d ustawy, zgodnie z którym wykonawca, wraz z wnioskiem lub ofertą, składa listę podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5 albo informację o tym, że nie należy do grupy kapitałowej.

Niezłożenie listy podmiotów bądź informacji przez wykonawcę będzie skutkowało wezwaniem go do uzupełnienia oferty.

Przesłanka wykluczenia

Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy należąc do tej samej grupy kapitałowej, złożyli odrębne oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w tym samym postępowaniu, chyba że wykażą, że powiązania między nimi nie prowadzą do zachwiania uczciwej konkurencji w postępowaniu. Oznacza to, że wykonawcy, którzy mimo przynależności do tej samej grupy kapitałowej składają odrębne oferty w postępowaniu, powinni spodziewać się wezwania do złożenia wyjaśnień na tle zachowania uczciwej konkurencji. Należy pamiętać, że złożenie ofert przez podmioty z jednej grupy kapitałowej wytwarza domniemanie naruszenia konkurencji. Po stronie zainteresowanych wykonawców pozostaje przedstawienie faktów i okoliczności, które powodują brak zachwiania uczciwej konkurencji w danym przypadku.

Można zatrzymać wadium

Uzupełniając dokumenty, wykonawca musi pamiętać, że powinny one potwierdzać stan na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub składania ofert. Nowe przepisy obowiązują dopiero od czterech miesięcy i nie wykształciło się jeszcze orzecznictwo w tym zakresie. Jednak, stosując prostą wykładnię, przepisów należy stwierdzić, że w przypadku niezłożenia i następnie nieuzupełnienia dokumentów dotyczących pozostawania w grupie kapitałowej przez wykonawcę na wezwanie, zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami.

Także osoba fizyczna

Nie ma wątpliwości, że wszyscy wykonawcy z mocy prawa są zobowiązani do przedstawiania odpowiedniej informacji o pozostawaniu w grupie kapitałowej. Jednak pojęcie grupy kapitałowej nie zostało zdefiniowane w p.z.p. Ustawodawca odesłał do definicji grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (dalej: u.o.k.i.k.). Na tym tle powstaje wątpliwość, czy osoba fizyczna może być częścią grupy, czy będzie zawsze zobowiązana do złożenia oświadczenia o niepozostawaniu w niej.

Na podstawie u.o.k.i.k. za pozostających w grupie kapitałowej należy uznać wszystkich przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę. Dodatkowo członkiem grupy jest też przedsiębiorca, który sprawuje kontrolę nad innymi przedsiębiorcami.

Przedsiębiorcą w rozumieniu u.o.k.i.k. są także osoby fizyczne prowadzące działalność gospodarczą lub wykonujące zawód we własnym imieniu. Dlatego osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą będzie członkiem jednej grupy kapitałowej wraz ze spółkami, które kontroluje. Taki przedsiębiorca powinien złożyć listę wszystkich podmiotów, które pozostają pod jego wpływem.

Tylko jedna osoba fizyczna może być członkiem danej grupy kapitałowej, ponieważ osoba fizyczna nigdy nie może być uznana za podmiot kontrolowany przez innego przedsiębiorcę. Wynika to z definicji kontroli umieszczonej w u.o.k.i.k. >patrz ramka.

Zdaniem eksperta

Karol Pieróg, prawnik w Kancelarii Prawnej PIERÓG & Partnerzy

Podsumowując, do złożenia listy podmiotów pozostających w grupie kapitałowej bądź oświadczenia o niepozostawaniu w grupie kapitałowej są zobowiązani wszyscy wykonawcy biorący udział w postępowaniu. Listę podmiotów składa wykonawca, który ma dominujący wpływ na innych przedsiębiorców bądź sam pozostaje pod kontrolą innego przedsiębiorcy. W przeciwnym przypadku wykonawca jest zobowiązany do złożenia oświadczenia o niepozostawaniu w grupie kapitałowej.

Co oznacza sprawowanie kontroli

Za przedsiębiorców sprawujących kontrolę należy uznać tych, którzy osobno albo łącznie, przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności prawnych lub faktycznych, mają decydujący wpływ na innego przedsiębiorcę. Ustawodawca utworzył otwarty katalog sytuacji, w których ponad wszelką wątpliwość jeden przedsiębiorca sprawuje kontrolę nad innym. Jest tak, gdy:

- dysponuje on większością głosów na zgromadzeniu wspólników lub akcjonariuszy innego podmiotu;

- posiada uprawnienie do powoływania większości członków zarządu lub rady nadzorczej innego przedsiębiorcy;

- występuje tożsamość ponad połowy członków zarządu lub rady nadzorczej pomiędzy przedsiębiorcami;