Zamawiający może zmodyfikować specyfikację istotnych warunków zamówienia na skutek odwołania

Ewentualne zastrzeżenia odwołujących się przedsiębiorców, co do sposobu wykonania żądań, w kontekście uwzględnionych przez zamawiającego zarzutów odwołania mogą stanowić podstawę do zgłaszania do zamawiającego zapytań, prośby o wyjaśnienia, czy też wnoszenia środków ochrony prawnej.

Takie stanowisko potwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku w sprawach połączonych KIO 766/13 i 767/13 z 16 kwietnia 2013 r. W postępowaniu, które było przedmiotem rozpoznania zamawiający uwzględnił niektóre zarzuty z obu wniesionych odwołań i w konsekwencji zmienił treść specyfikacji przed wyznaczonym terminem rozprawy. Pomimo tego jeden z odwołujących się przedsiębiorców w całości podtrzymał zarzuty z odwołania. Izba uznała jednak, że nie mogą być rozpoznawane zarzuty, które zostały uwzględnione przez zamawiającego, w konsekwencji czego zamawiający zmienił treść siwz.

Zanalizuj zarzuty

W ślad za wyrokiem z 22 listopada 2012 r. (KIO 2438/12) KIO stwierdziła, że w sytuacji, w której co do części podniesionych w odwołaniu zarzutów spór nie występuje (na skutek zmiany siwz), prowadzenie w tym zakresie postępowania staje się bezprzedmiotowe. W konsekwencji, z chwilą uznania przez zamawiającego przed rozprawą części zarzutów podniesionych w odwołaniu, to odwołujący powinien poddać racjonalnej analizie pozostałe zarzuty i sens ich dalszego podtrzymywania, a nie liczyć na to, że niezależnie od oceny tych pozostałych zarzutów, Izba – biorąc pod uwagę częściowe uwzględnienie zarzutów przez zamawiającego – dokona uwzględnienia odwołania i kosztami postępowania obciąży zamawiającego.

KIO wyjaśniła przy tym, że co prawda przepisy ustawy p.z.p. nie przewidują częściowego umorzenia postępowania na skutek częściowego uwzględnienia odwołania, to jednak – z uwagi na to, że zmiana siwz jest skuteczna od chwili podania jej do wiadomości wykonawców – zarzuty podnoszone w odwołaniu tracą oparcie w stanie faktycznym, w zakresie, w jakim dokonano zmiany siwz. W rezultacie Izba nie może oceniać zmienionych zapisów siwz, ponieważ nie są one objęte przedmiotem zarzutów odwołania. Treść zarzutu wyznaczają bowiem również okoliczności faktyczne, a te uległy zmianie. Zmienione postanowienia siwz mogą natomiast stanowić przedmiot nowego odwołania, a także wyjaśnień.

Zmiany wiążą wszystkich

Rozstrzygnięcie jest konsekwencją tego, że wniesienie odwołania nie wstrzymuje postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający w przypadku wniesienia odwołania wobec treści siwz lub ogłoszenia o zamówieniu może, ale nie musi przedłużyć termin składania ofert. Uprawniony jest przy tym do dokonywania wszelkich czynności właściwych ze względu na stan postępowania i okoliczności mu towarzyszące. W sytuacji zatem, gdy uzna, że zmiana postanowień siwz jest zasadna, może dokonać takiej zmiany, nie czekając na rozstrzygnięcie KIO. W efekcie dokonanych modyfikacji siwz odwołanie może zostać pozbawione podstawy faktycznej.

Z uwagi na to, że zmiany wiążą wszystkich przedsiębiorców z chwilą ich zamieszczenia na stronie internetowej zamawiającego, wykonawcy wnoszący odwołanie od treści siwz/ogłoszenia powinni do ostatniej chwili monitorować tę stronę i – w przypadku zamieszczenia zmiany – zweryfikować aktualność zarzutów podnoszonych w odwołaniu. Może się bowiem okazać, że w obliczu zmienionej specyfikacji podtrzymywanie odwołania jest niecelowe, wobec czego zasadne będzie cofnięcie odwołania przed otwarciem rozprawy przez Izbę. W takim wypadku wpis od odwołania zwracany jest w 90 proc. odwołującemu się przedsiębiorcy.

Marzena Jaworska

Marzena Jaworska 

radca prawny w Kancelarii Prawnej PIERÓG  & Partnerzy

Przepisy Prawa zamówień publicznych nie zachęcają zamawiających do częściowego uwzględnienia odwołania. Jedynie w przypadku uwzględnienia
w całości zarzutów podniesionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze.

Zamawiający uwzględniając część zarzutów odwołania niejako potwierdza ich zasadność, co – w przypadku odwołania wnoszonego po upływie terminu składania ofert/wniosków – prowadzi do uwzględnienia odwołania przez Izbę. W konsekwencji – obok zarzutów niemających wielkich szans powodzenia, ale istotnych z punktu widzenia interesów odwołujących się przedsiębiorców – często stawiane są zarzuty oparte na drobnych, oczywistych naruszeniach przepisów ustawy p.z.p., które nie są dla odwołującego dotkliwe, ale są podnoszone po to, by zagwarantować pozytywne rozstrzygnięcie przez Krajową Izbę Odwoławczą.

Scenariusz ten nie sprawdza się w stosunku do odwołań wnoszonych na treść ogłoszenia i specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W takim przypadku zamawiający może uwzględnić część zarzutów z odwołania, wygrywając sprawę, jeśli pozostałe, nieuwzględnione zarzuty okażą się niezasadne.