Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest, co do zasady, jawne. Odstępstwem od tej zasady jest możliwość zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. W praktyce istnieją uzasadnione obawy, czy gwarantuje to zachowanie przejrzystości działań zamawiających. Zasadą zamówień publicznych, opisaną w przepisie art. 8 ustawy z 29 stycznia 2004 r. (DzU z 2010r., nr 113, poz. 759 z późn. zm.) jest jawność prowadzonego postępowania.

Oznacza to, że publicznie dostępne są: ogłoszenie o zamówieniu, specyfikacja istotnych warunków zamówienia czy informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty. Można również wnieść o udostępnienie protokołu z postępowania, gdzie są oferty oraz korespondencja pomiędzy zamawiającym a wykonawcami – czyli np. wezwania do wyjaśnień treści złożonej oferty. Wykonawcy biorący udział w danym przetargu chętnie korzystają z możliwości wglądu do ofert konkurentów. I w tym zakresie coraz częściej dochodzi do zastrzegania pewnych informacji lub nawet całych ofert jako tajemnicy przedsiębiorstwa.

Wykonawcy biorący udział w przetargach mogą zastrzegać informacje na podstawie przepisów ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (DzU z 2003 r., nr 153, poz. 1503 z późn. zm.). Aby zrozumieć, na czym polega tajemnica przedsiębiorstwa, trzeba poznać treść przepisu art. 11 ust. 4.

Zawsze można wnieść o udostępnienie protokołu z postępowania, w którym są oferty oraz korespondencja pomiędzy zamawiającym a wykonawcami – czyli np. wezwania do wyjaśnień treści złożonej oferty

Wskazuje on, że tajemnica ta musi dotyczyć nieujawnionych do wiadomości publicznej informacji technicznych, technologicznych, organizacyjnych przedsiębiorstwa. Muszą one mieć wartość gospodarczą oraz przedsiębiorca podjął już niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.

Jak zauważyła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 27 grudnia 2012 r. (KIO 2710/12), „zastrzeganie informacji zawartych w ofertach stało się sposobem na pozbawianie konkurentów możliwości podważenia i zaskarżenia dokumentów i danych zawartych w złożonych ofertach.

Zamawiający zaś uchylając się od obowiązku rzetelnego zbadania takiego zastrzeżenia, niejednokrotnie bezkrytycznie przyjmuje takie zastrzeżenia, nawet w przypadkach gdy wykonawca zastrzega wszystkie bądź większość informacji, co zasługuje na dezaprobatę i prowadzi do złamania podstawowej zasady, jaką jest zasada jawności". Niekiedy prowadzi to do kuriozalnych sytuacji na rozprawach przed KIO, kiedy całość oferty jest zastrzeżona, a odwołujący dopytuje Izbę, czy konkretne elementy zastrzeżonych informacji są zgodne ze specyfikacją.

Dlaczego zatem wykonawcy tak postępują, a zamawiający łamią zasadę jawności? Odpowiedź wydaje się prosta i logiczna.

Wykonawcy w czasach kryzysu szczególnie dbają o to, aby zdobyć jakikolwiek kontrakt, który zapewni im przychody. Dlatego też chcą się bronić przed jakąkolwiek możliwością utraty zamówienia. Nie chcą również ujawnać swoich kontrahentów oraz wysoko kwalifikowanych swoich pracowników. Wszystko po to, by konkurencja jak najmniej wiedziała o działalności ich firmy i miała nikłe szanse podkupienia pracowników. Zamawiający zaś zupełnie niepotrzebnie boją się ujawniania niektórych zastrzeżonych przez wykonawców informacji.

Badanie i ewentualne ujawnienie tajemnicy przedsiębiorstwa jest obowiązkiem, a nie uprawnieniem zamawiającego. Zamawiający może się w pewien sposób zabezpieczyć przed odpowiedzialnością, informując o zamiarze ujawnienia tajemnicy zastrzegającego. Trzeba pamiętać, że wykonawcy, który nie godzi się z działaniem zamawiającego, przysługuje prawo do wniesienia środka ochrony prawnej w stosunku do czynności zamawiającego.

Tak więc instytucja zastrzeżenia jakiejś informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest, co do zasady, rozwiązaniem pożytecznym. Jednak, jest tak tylko wtedy, gdy zastrzeżenie ma racjonalne i uzasadnione powody. Zbyt szerokie uznawanie niektórych informacji np. z oferty firmy za tajemnicę przedsiebiorstwa może rodzić brak zaufania do procedur zamówień publicznych.