Do tej pory, zwłaszcza w świetle medialnych doniesień o prawdziwych, jak i rozdmuchanych zmowach cenowych i zarzutach korupcyjnych, zamawiający jak ognia unikali jakiegokolwiek kontaktu z potencjalnymi wykonawcami przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Wydawano więc środki na biegłych lub mozolnie tworzono SIWZ we własnym zakresie, licząc że wykonawcy wychwycą błędy lub zaproponują inne rozwiązania na etapie pytań do specyfikacji. Również wykonawcom trudno było się przebić do zamawiających z nowymi koncepcjami lub innowacyjnymi rozwiązaniami. Koło się zatem zamykało i zamawiający często powtarzali stare wymogi, kopiując sprawdzone rozwiązania. Na te bolączki najlepszym remedium ma być dialog techniczny.

Ma on pozwolić zamawiającemu wsłuchać się w rynek, zapytać wykonawców o zdanie, porozmawiać z nimi o najlepszych rozwiązaniach i z tą uzupełnioną wiedzą przygotować prawidłowy opis przedmiotu zamówienia (dalej opz). Jednak, aby zakładany cel został osiągnięty obie strony tego procesu – powinny podjąć szereg czynności i rozwiązać sporo zagadnień prawnych nie regulowanych bezpośrednio w nowych przepisach o dialogu technicznym.

Niewątpliwie instytucja dialogu technicznego poza oczywistymi korzyściami dla zamawiającego niesie także wymierną korzyść dla wykonawcy, który wreszcie dostał możliwość legalnego, oficjalnego wpływu na przygotowywaną dokumentację. Poza możliwością zaprezentowania swojego potencjału zamawiającemu, wykonawcy uzyskają również sposobność zasygnalizowania zamawiającemu, jakie warunki lub wymagania w ich ocenie byłyby nadmierne i naruszałyby uczciwą konkurencję, co może realnie wpłynąć na zmniejszenie odwołań na treść SIWZ po wszczęciu postępowania.

Obie strony tego procesu powinny jednak uważać na pułapki związane ze stosowaniem nowej instytucji. Wykonawca przede wszystkim powinien zadbać o ochronę swoich praw wyłącznych i tajemnicy przedsiębiorstwa. Natomiast zamawiający powinni pamiętać, że celem dużej części (żeby nie napisać większości) wykonawców biorących udział w dialogu nie jest bezinteresowna pomoc zamawiającemu w przygotowaniu specyfikacji, lecz promowanie swojego produktu oraz lobbowanie za uzyskaniem korzystnych dla siebie warunków udziału w postępowaniu lub wymagań przedmiotowych.

Pomoc wykonawców nie wyeliminuje bowiem odpowiedzialności zamawiającego za przygotowanie dokumentacji przetargowej. Zamawiający więc musi posiadać odpowiednią wiedzę, która pozwoli mu zweryfikować oświadczenia i zapewnienia wykonawców tak, aby efektem końcowym dialogu nie był opis preferujący jednego, konkretnego wykonawcy.

Niewykluczone jest zatem, zwłaszcza w postępowaniach o dużym stopniu skomplikowania, że zamawiający będzie obowiązany skorzystać z pomocy niezależnego biegłego, który dzięki posiadanej wiedzy oceni informacje uzyskane w trakcie dialogu i na ich podstawie przygotuje opis przedmiotu zamółwienia. Z pomocy biegłego lub pracowników posiadających szczegółową wiedzę z zakresu przedmiotu zamówienia zamawiający powinien skorzystać już na etapie prowadzenia dialogu technicznego.

Zamawiający nie powinni też ulegać pokusie wykorzystania gotowych, przygotowanych przez wykonawców na cele dialogu rozwiązań, np. gotowego opz. Istnieje bowiem duże ryzyko, iż zaproponowane przez danego wykonawcę rozwiązania preferują rozwiązania tego wykonawcy, co może być skutecznie zakwestionowane po wszczęciu postępowania. Należy pamiętać, że obowiązkiem zamawiającego jest przygotowanie opz w sposób odpowiadający przepisom art. 29 ustawy p.z.p. i fakt uprzedniego przeprowadzenia dialogu technicznego odpowiedzialności zamawiającego w tym zakresie nie modyfikuje.

Joanna Presz-Król radca prawny, w Kancelarii Prawnej Jerzy T. Pieróg