Zakup produktów leczniczych i wyrobów medycznych należy do stałych wydatków podmiotów prowadzących działalność leczniczą. Ograniczenia finansowe jednostek sektora ochrony zdrowia oraz wymóg należytego gospodarowania środkami publicznymi skłaniają te podmioty do racjonalizacji działań w zakresie zamówień publicznych poprzez wybór oferty, która będzie nie tylko korzystna ekonomicznie, ale także dopasowana do indywidualnych potrzeb konkretnego zamawiającego.
Najkorzystniejsza oferta, zwłaszcza w dynamicznym sektorze farmaceutycznym, nie zawsze jest równoznaczna z najtańszym z dostępnych rozwiązań. Wymaga to od zamawiających nie tylko wnikliwego porównania złożonych ofert, ale przede wszystkim uprzedniego uzyskania od potencjalnych wykonawców wiedzy na temat oferowanych przez nich rozwiązań.
Przydatna w tym zakresie może być instytucja dialogu technicznego, przyjęta w ramach nowelizacji ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (dalej: ustawa p.z.p.), która weszła w życie 20 lutego br.
Zamówienia w sektorze ochrony zdrowia, dotyczące produktów leczniczych lub sprzętu medycznego to obszar specyficzny dla obu stron – zamawiających, którymi są głównie szpitale, jak i wykonawców – dostawców szeroko rozumianych produktów medycznych.
Wiedza o tym, na co jest zapotrzebowanie i jakie rozwiązania są aktualnie dostępne jest tu szczególnie istotna, co w żaden sposób nie zwalnia podmiotów działających w tym sektorze z obowiązku przestrzegania reguł systemu zamówień publicznych, takich jak uczciwa konkurencja i równe traktowanie wykonawców, obiektywizm czy jawność. Dlatego też tak ważne dla obu stron jest pozyskiwanie informacji w sposób skuteczny, ale także uporządkowany i transparentny.
Prawidłowe postępowanie
Truizmem jest stwierdzenie, że każde prawidłowo prowadzone postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, i to nie tylko w sektorze ochrony zdrowia, rozpoczyna się od kompleksowego i jednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia, który powinien jednocześnie odpowiadać faktycznym potrzebom zamawiającego i być zgodny z wymogami prawa.
W praktyce problematyczne bywa przeniesienie cech przedmiotu zamówienia formułowanych w języku potocznym na język przepisów prawa, w taki sposób, aby opisując wymagane parametry techniczne, jakościowe czy funkcjonalne danego sprzętu lub usługi medycznej nie naruszyć uczciwej konkurencji np. poprzez nadmierne zawężenie kręgu potencjalnych wykonawców.
Opis przedmiotu zamówienia to dopiero początek trudności. Podobne problemy pojawiają się przy określaniu warunków udziału w postępowaniu oraz sposobu dokonywania ich oceny, a także określaniu pozacenowych kryteriów oceny ofert np. dotyczących innowacyjności czy właściwości zamawianych produktów. W konsekwencji, niestety najprostszym i „wymiernym" kryterium wyboru pozostaje cena. Kolejną kwestią jest konstruowanie postanowień umowy, dotyczących np. gwarancji i serwisowania specjalistycznego sprzętu medycznego.
Pozyskiwanie przez zamawiających informacji na temat oferowanych na rynku produktów jest niezbędnym elementem stworzenia odpowiedniego opisu przedmiotu zamówienia i sformułowaniu kryteriów oceny najkorzystniejszej oferty. Najlepszym źródłem wiedzy są z pewnością sami potencjalni dostawcy leków lub aparatury.
Mimo że w praktyce zamawiający przed wejściem w życie nowych przepisów korzystali z badania (rozeznania) rynku polegającego na przesyłaniu potencjalnym wykonawcom zapytań odnośnie oferowanych przez nich produktów lub usług, to jednak przed 20 lutym nie istniał mechanizm, w ramach którego zamawiający mogliby występować o doradztwo podmiotów z sektora dystrybutorów leków lub sprzętu medycznego, bez narażenia się na zarzut braku transparentności i nierównego traktowania.
Po części dlatego informacja o produktach leczniczych przekazywana była najczęściej w formie reklamy. W przypadku leków jest ona restrykcyjnie uregulowana, zarówno w zakresie kategorii odbiorców, jaki i treści. Oznacza to, że przekazy o charakterze reklamowym nie uwzględniały treści istotnych z punktu widzenia szpitala, jako zamawiającego, a także nie zawsze trafiały do osób, które zajmują się w tych placówkach zamówieniami publicznymi.
Bywało też, że szpitale uzyskiwały wiedzę na temat właściwości produktu leczniczego dopiero z pytań, jakie kierowali do nich wykonawcy odnośnie SIWZ w ramach postępowania. Warto dodać, że wymienione metody pozyskiwania informacji nie ulegają dezaktualizacji, niemniej jednak dialog techniczny otwiera nowe możliwości.
Badanie możliwości
Dialog techniczny to instytucja zalecana w motywie 8 preambuły dyrektywy 2004/18, który stanowi, że przed rozpoczęciem procedury udzielania zamówienia instytucje zamawiające mogą, przy wykorzystaniu dialogu technicznego, poszukiwać lub korzystać z doradztwa, które może znaleźć zastosowanie w trakcie przygotowania specyfikacji, pod warunkiem jednak, że takie doradztwo nie spowoduje ograniczenia konkurencji.
Polski ustawodawca – w typowy dla siebie sposób – uszczegółowił postanowienia dyrektywy, doprecyzowując m.in. że informację o zamiarze przeprowadzenia dialogu oraz o jego przedmiocie zamawiający umieszcza na swojej stronie internetowej, natomiast informację o zastosowaniu dialogu - w ogłoszeniu o zamówieniu.
Obustronne korzyści
Umiejętne wykorzystanie instytucji dialogu technicznego umożliwi zamawiającemu szpitalowi weryfikację typu i jakości produktów i usług dostępnych aktualnie na rynku, bez narażenia się na zarzut preferowania określonych rozwiązań. Dzięki temu, już na wstępnym etapie postępowania, szpitale będą korygowały ewentualne nieścisłości przedmiotu zamówienia czy SIWZ.
Natomiast wykonawcy będą mogli jawnie i aktywnie angażować się już na etapie przygotowaniu przetargu, bez narażania się na ryzyko eliminacji z postępowania. Wynika to wprost z nowego art. 24 ust. 2 pkt 1 p.z.p., który stanowi że podmioty które wykonywały czynności podczas dialogu technicznego nie podlegają wykluczeniu z postępowania. Dzięki temu potencjalni wykonawcy zainteresowani udziałem w postępowaniu będą mogli swobodnie prezentować i sugerować swoje koncepcje dotyczące sposobu opisu przedmiotu zamówienia, pozacenowych kryteriów oceny ofert czy warunków umowy.
Racjonalne wykorzystanie enigmatycznych przepisów
Mimo, że przepisy dotyczące dialogu technicznego pozostawiają zamawiającym spory zakres swobody odnośnie jego zastosowania i zakresu merytorycznego, powinni oni zwrócić szczególną uwagę na regulacje, których celem jest zapewnienie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania potencjalnych wykonawców w toku dialogu, a także na wymagania związane z opisaniem jego wpływu na postępowanie.
Należy zwrócić uwagę, że dialog techniczny może w pierwszej kolejności dotyczyć opisu przedmiotu zamówienia, po ustaleniu którego można zdecydować się na kolejny dialog techniczny dotyczący np. warunków umowy. Nie ma także ograniczeń co do formy samego dialogu.
Dialog techniczny prowadzony przez szpitale powinien uwzględniać specyfikę sektora medycznego, np. poprzez zapewnienie potencjalnym wykonawcom realnej możliwości czasowej na zgromadzenie dokumentów i opracowanie wstępnych propozycji rozwiązań.
Zachowanie poufności
Zamawiający musi też stworzyć warunki dla zachowania poufności informacji otrzymanych od wykonawców w toku dialogu. Wskazane wydaje się zatem odpowiednie zastosowanie rozwiązania przewidzianego w art. 8 ust. 3 p.z.p. o zastrzeganiu informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Ponadto, wykonawcy powinni być również wyraźnie poinformowani, że ich doradztwo w żaden sposób nie wpłynie na ich traktowanie, bowiem przyszłe postępowanie będzie musiało mieć zawsze charakter konkurencyjny.
Nowa szansa
Dialog techniczny może usprawnić przebieg postępowania. Jest to realna szansa na ograniczenie niejasnych i nieprecyzyjnych opisów przedmiotu zamówienia i SIWZ, a także lepsze ich dopasowanie do realiów sektora farmaceutycznego i medycznego. Dialog techniczny może także skrócić czas i koszty samego postępowania, w szczególności wyeliminować niekiedy konieczność prowadzenia dialogu konkurencyjnego.
Jak już podkreślałyśmy, wprowadzenie dialogu technicznego do p.z.p. nie powoduje eliminacji dotychczasowych metod pozyskiwania informacji. Zamawiający nadal mogą korzystać np. z badania (rozeznania) rynku. Skoro mamy jednak regulację ustawową w tym zakresie, warto z niej korzystać, jak z każdego rozwiązania, które zwiększa szanse na udane przeprowadzenie procedury i wybór rzeczywiście najkorzystniejszej oferty, na czym z pewnością skorzystają zarówno zamawiający jak i wykonawcy, w szerszej perspektywie – w przypadku szpitali, także pacjenci.
dr Aleksandra Kunkiel-Kryńska radca prawny w zespole prawa zamówień publicznych, kancelaria Wierzbowski Eversheds
Komentuje dr Aleksandra Kunkiel-Kryńska, radca prawny w zespole prawa zamówień publicznych, kancelaria Wierzbowski Eversheds
Kluczowym dla powodzenia dialogu technicznego jest przestrzeganie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania potencjalnych wykonawców.
W praktyce oznacza to, że dialog techniczny nie powinien być prowadzony w sposób wyróżniający jakąkolwiek grupę podmiotów lub pojedynczego wykonawcę i oferowane przez nich rozwiązania.
Należy pamiętać, że zgodnie z art. 29 ust. 2 p.z.p. nie można opisywać przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Niemniej jednak opisanie przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem wniosków jednego z uczestników dialogu nie oznacza automatycznie naruszenia konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Może on bowiem odpowiadać obiektywnym potrzebom zamawiającego, co jest zgodne ze stanowiskiem prezentowanym w orzecznictwie KIO. Tym samym, krytyczne uwagi wobec instytucji dialogu technicznego, które wskazują na ryzyko zwiększenia liczby odwołań związanych z naruszeniem zasad zamówień publicznych poprzez faworyzowanie jednego z uczestników dialogu, nie uwzględniają szerszego kontekstu tych kwestii.
Marta Gadomska-Gołąb radca prawny w zespole Life Sciences, kancelaria Wierzbowski Eversheds
Komentuje Marta Gadomska-Gołąb, radca prawny w zespole Life Sciences, kancelaria Wierzbowski Eversheds
Dialog techniczny może stać się doskonałą platformą zgodnego z prawem i zasadami uczciwej konkurencji pozyskiwania wiedzy przez specyficznych zamawiających, jakimi są szpitale.
Z kolei dystrybutorzy produktów leczniczych lub wyrobów medycznych zyskają możliwość przekazania informacji o oferowanych przez siebie produktach w sposób odpowiadający potrzebom zamówienia, niezależnie od ograniczeń jakie wynikają np. z regulacji dotyczących reklam produktów leczniczych.
Informacja na temat nowo zarejestrowanego wskazania lub innych właściwości produktu leczniczego, otrzymana na etapie przed sporządzeniem SIWZ daje możliwość odpowiedniego dostosowania zamówienia do rzeczywistych potrzeb zamawiającego.
Możliwość pozyskania w ramach dialogu technicznego wiedzy na temat właściwości produktów medycznych pozwoli zamawiającym na wprowadzenie dodatkowych, obok ceny, kryteriów oceny i wyboru oferty.
Dzięki temu, szpital będzie mógł uzyskać produkt czy usługę dobrej jakości, za rozsądniejszą cenę, co z pewnością wpłynie korzystnie na budżety jednostek sektora ochrony zdrowia, a w końcowym efekcie – przełoży się na realną korzyść dla pacjentów.
