W postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego przedsiębiorcy ubiegający się o zamówienie często są zmuszeni wnieść określone wadium jako warunek zgłoszenia swojej oferty.
Zgodnie z przepisami prawa zamówień publicznych zamawiający żąda od wykonawców wniesienia wadium, jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza określone kwoty.
W przypadku robót budowlanych jest to stała kwota 4845 tys. euro, a w przypadku dostaw lub usług kwota ta jest zróżnicowana w zależności od tego, jaki podmiot jest zamawiającym, i wynosi od 125 tys. – 387 tys. euro. W postępowaniach o wartościach niższych wadium ma charakter fakultatywny.
Najpierw żądanie
Przedsiębiorca powinien pamiętać, aby wnieść wadium przed upływem terminu składania ofert. Jednakże w piśmiennictwie podkreśla się, że zamawiający nie może żądać wniesienia wadium wcześniej, np. na kilka dni przed upływem terminu składania ofert ani tym bardziej w postępowaniach kilkuetapowych, na etapach poprzedzających złożenie oferty, wykonawca może bowiem nie przystąpić do etapu złożenia oferty bez konsekwencji finansowych.
W jakiej formie
Wadium należy wnieść w jednej z następujących form:
• pieniądzu;
• poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej;
• gwarancjach bankowych;
• gwarancjach ubezpieczeniowych;
• poręczeniach udzielanych przez Polską Agencję Rozwoju Przedsiębiorczości.
Zamawiający podejmując decyzję o żądaniu złożenia wadium przez wykonawców, powinien podać wymagania dotyczące wadium w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Wśród wymagań tych należy wymienić wysokość wadium, określić termin, w jakim należy je złożyć, oraz formy jego wniesienia. Jednak z uwagi na to, że każda z powyższych form jest równoważna, zamawiający nie może zastrzec, że tylko jedna z form wadium jest w danym postępowaniu akceptowana.
Jak jest w konsorcjum
Gdy ofertę składa kilku wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, a zabezpieczająca taką ofertę gwarancja wadialna wystawiona została tylko na jednego z nich lub na mniej podmiotów, niż złożyło ofertę, to oferta jest skutecznie zabezpieczona wadium.
Wynika to z solidarnej odpowiedzialności podmiotów składających wspólnie ofertę. Jak podkreślono w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 30 kwietnia 2010 (w sprawie KIO/UZP 594/10), gdy którykolwiek z wykonawców doprowadzi do przepadku wadium, to konsekwencje tego dotyczą wszystkich współkonsorcjantów.
Istotny jest także wyrok z 8 lipca 2011 (w sprawie KIO 1320/11), który uznaje, że nie istnieją przeszkody we wniesieniu wadium w postaci gwarancji ubezpieczeniowej, w której ujęty został jeden z podmiotów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. W takim wypadku zamawiający uzyskuje także ochronę swoich interesów.
Jakie konsekwencje
Zgodnie z prawem zamówień publicznych niewniesienie wadium do upływu terminu składania ofert lub na przedłużony okres związania ofertą spowoduje wykluczenie wykonawcy z przetargu. Jak zauważyła w wyroku z 10 października 2010 Krajowa Izba Odwoławcza (w sprawie KIO 883/11), brak wniesienia wadium w określonym terminie nie jest jedyną okolicznością, którą należy uznać za równoznaczną z niewniesieniem wadium.
Brak wadium wystąpi również w sytuacji, gdy wadium nie zostanie wniesione w wysokości określonej przez zamawiającego lub w dopuszczalnej przez prawo formie, a także jeśli nie będzie stanowiło dostatecznego zabezpieczenia zamawiającego.
Ponadto za niewniesienie wadium rozumie się także taką sytuację, w której zabezpieczenie nie będzie obejmowało wypadków wymienionych w art. 46 ust. 5 prawa zamówień publicznych (np. z treści przedłożonej gwarancji będzie wynikało, że gwarant nie odpowiada za sytuacje, w których ustawa przewiduje zatrzymanie wadium przez zamawiającego).
Tak jak zadatek
Wadium pełni funkcje zabezpieczające dla zamawiającego, bowiem może je on zatrzymać w przypadkach określonych w pzp, gdy wykonawca nie wykonuje swoich obowiązków. KIO w wyroku z 14 czerwca 2011 (w sprawie KIO 1142/11) uznała, że sankcja przepadku wadium jest tożsama z przepadkiem zadatku, przewidzianego w kodeksie cywilnym.
Zarówno instytucja przepadku zadatku, jak i przepadku wadium powinny być postrzegane w kategoriach realizacji uprawnienia do uzyskania zryczałtowanego odszkodowania za nieprzystąpienie do zawarcia umowy. Uznanie wadium za odszkodowanie oznacza, że stanowi ono formę pieniężnej kompensaty straty zamawiającego związanej z niedojściem do skutku umowy z wykonawcą.
Kiedy zwrot
Jeżeli przed upływem terminu składania ofert przedsiębiorca się rozmyśli i wycofa ofertę, zamawiający ma obowiązek niezwłocznego zwrócenia mu wadium na jego wniosek. Pozostałym przedsiębiorcom zwraca się wadium dopiero po wyborze oferty najkorzystniejszej lub unieważnieniu postępowania.
Przedsiębiorcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, zamawiający zwraca wadium niezwłocznie po zawarciu umowy o zamówienie publiczne i wniesieniu zabezpieczenia należytego wykonania umowy, jeżeli jego wniesienia żądano. W przypadku gdy wadium wniesiono w pieniądzu, zamawiający zwraca je wraz z odsetkami wynikającymi z umowy rachunku bankowego, na którym było ono przechowywane.
Możliwość zatrzymania
Zamawiający zatrzyma wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana, odmówił podpisania umowy o zamówienie publiczne na warunkach określonych w ofercie, nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy lub gdy zawarcie umowy o zamówienie publiczne stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie tego wykonawcy.
Wadium może zostać też zatrzymane, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie do usunięcia braków oferty lub wymaganych przez zamawiającego pełnomocnictw, dokumentów lub oświadczeń, nie zrobi tego, chyba że przedsiębiorca udowodni, że niedostarczenie tych dokumentów wynikało z przyczyn nieleżących po jego stronie.
Celem wprowadzenia możliwości zatrzymania wadium było przeciwdziałanie bierności wykonawców, którzy składają oferty niekompletne, a następnie nie uzupełniają ich wbrew wezwaniu zamawiającego.
W praktyce pojawia się problem, czy zamawiający ma prawo zatrzymać wadium tylko wówczas, gdy przedsiębiorca nie złożył dokumentów na żądanie do uzupełnienia, czy również gdy je złożył, ale po weryfikacji tych dokumentów okazało się, że były niekompletne lub niewłaściwe >patrz ramka.
Jest ryzyko
Z przytoczonego orzecznictwa widać, że nie ma jednolitej wykładni w interesującym nas zakresie, co w praktyce oznacza, że wykonawca, który na wezwanie zamawiającego przedkłada dokumenty niewłaściwe, powinien się liczyć z ryzykiem, że może to spowodować zatrzymanie wniesionego wadium.
Jeżeli oferta została wybrana jako najkorzystniejsza w wyniku odwołania przedsiębiorcy, któremu zamawiający wcześniej zdążył już zwrócić wadium, zamawiający zażąda ponownego jego wniesienia w terminie przez niego określonym.
Zgodnie z pzp zamawiający, nie później niż na siedem dni przed upływem ważności wadium, wzywa wykonawców, pod rygorem wykluczenia z postępowania, do przedłużenia ważności wadium albo wniesienia nowego wadium na okres niezbędny do zabezpieczenia postępowania do zawarcia umowy. Wadium wniesione na przedłużony okres związania ofertą może być wniesione w każdej z dopuszczalnych form. Może też być w innej formie niż ta, w której było pierwotnie.
Jeżeli odwołanie wniesiono po wyborze oferty najkorzystniejszej, wezwanie kieruje się jedynie do wykonawcy, którego ofertę wybrano jako najkorzystniejszą. Regulacja ta nie jest jednoznaczna. Zachodziły wątpliwości, czy należy stosować ją również wtedy, gdy w sprawie wniesiono odwołania, które zostały rozstrzygnięte na więcej niż siedem dni przed upływem terminu obowiązywania wadium.
W wyroku z 22 czerwca 2011 (w sprawie KIO 1220/11) izba uznała, że zamawiający powinien wzywać do przedłużenia wadium, nawet gdy postępowanie odwoławcze zostało już zakończone, tym bardziej że przedłużeniem obowiązywania wadium mogą być zainteresowani także wykonawcy, którzy nie uczestniczyli w postępowaniu odwoławczym i nie mają informacji o jego przebiegu.
Ponieważ przepisy nie precyzują, o jaki czas powinien zostać wydłużony okres ważności wadium, przyjmuje się, że to zamawiający powinien oznaczyć właściwy termin, mając na uwadze czas potrzebny na rozpoznanie odwołania, i podać pożądany termin w wezwaniu.
W stosunku do czynności zatrzymania wadium przysługują środki ochrony prawnej. Potwierdziła to KIO w wyroku z 25 maja 2011 (w sprawie KIO 1002/11). Tak więc wykonawca może się od takiej decyzji zamawiającego odwołać do KIO, a w przypadku niekorzystnego rozstrzygnięcia wnieść skargę do sądu.
Aleksandra Hulewicz
Komentuje Aleksandra Hulewicz, radca prawny w kancelarii prawnej Chajec, Don-Siemion & Żyto w Warszawie
Specyficzny charakter mają usługi niepriorytetowe, którymi są np. usługi hotelarskie, prawnicze, edukacyjne, szkoleniowe, rekreacyjne. Ustawa pozostawia decyzji zamawiającego, czy będzie on żądał wadium przy tego typu zamówieniach, czy odstąpi od tego obowiązku.
Nawet jeśli wiąże się to z prowadzeniem postępowania o wartości przekraczającej progi wskazane w powyżej.
Jednak zamawiający, podejmując decyzję o niestosowaniu tych przepisów, jest swoją decyzją związany od momentu wszczęcia postępowania i jeżeli podejmie decyzję o odstąpieniu od żądania wadium, nie może w trakcie postępowania jej zmienić i żądać wadium.
Z orzecznictwa izby
• W wyroku z 24 czerwca 2011 (w sprawie KIO 1221/11) KIO stanęła na stanowisku, że jedynie niezłożenie dokumentów lub oświadczeń uprawnia zamawiającego do zatrzymania wadium. Nie może więc zamawiający zatrzymać wadium tylko dlatego, że przedłożone dokumenty zawierały błąd.
• Rozstrzygnięcie toznalazło potwierdzenie w wyrokach z 11 sierpnia 2011 (w sprawach KIO 1605/11; KIO 1616/11; KIO 1619/11; KIO 1630/11), w których stwierdzono, że wadium może być zatrzymane jedynie w sytuacji fizycznego braku przedłożenia przez wykonawcę dokumentów, których uzupełnienia żądał zamawiający, ewentualnie gdyby wykonawca, ewidentnie w celu ominięcia negatywnego dla niego skutku w postaci zatrzymania wadium, przedłożył jakiś dokument zamawiającemu jedynie dla pozoru.
• Z kolei w wyroku z 13 czerwca 2011 (w sprawie KIO 1134/11) stwierdzono, że nie można zatrzymać wadium, gdy doszło do uznania, że wykonawca nie spełnił warunków udziału w postępowaniu. Niespełnienie warunku udziału w postępowaniu skutkuje wykluczeniem wykonawcy, a niekoniecznie zatrzymaniem wadium. Jednocześnie uznano, że nie można przyjąć, że samo niezłożenie dokumentów lub oświadczeń na wezwanie zamawiającego stanowi podstawę zatrzymania wadium, bez oceny okoliczności, w jakich do niezłożenia tych dokumentów lub oświadczeń doszło.
Złożenie dokumentów niepotwierdzających spełniania warunku, w przypadku działania w przekonaniu, że za ich pomocą wykazuje się spełnienie warunku, powinno być zbadane pod kątem okoliczności uwalniających od winy. Tym samym KIO w tym wyroku przesądziła, że możliwe jest zatrzymanie wadium jedynie w przypadku niezłożenia żądanych dokumentów, a nie w sytuacji gdy złożone dokumenty są dokumentami żądanymi przez zamawiającego, ale nie potwierdzają spełniania warunku udziału w postępowaniu.
• Również w wyroku z 22 marca 2011 (w sprawie KIO 465/11) stwierdzono, że celem wprowadzenia możliwości zatrzymania wadium było zapobieżenie zmowom wykonawców, którzy działając razem i w porozumieniu, celowo nie załączali do oferty dokumentów podlegających uzupełnieniu, a nie karanie wykonawców, którzy w sposób niezawiniony stawianego warunku czy też wymogu nie spełnili.
Izba podkreśliła, że decyzja o zatrzymaniu wadium powinna być podjęta przez zamawiającego po analizie, czy zaistniała obiektywnie uzasadniona podstawa do wezwania wykonawcy do uzupełnienia braków oferty oraz wpływu braku uzupełnienia tych dokumentów na postępowanie.
• Jednocześnie w rozstrzygnięciu z 20 lipca 2011 (w sprawie KIO 1444/11) KIO stwierdziła, że ograniczenie stosowania przepisu mówiącego o możliwości zatrzymania wadium przez zamawiającego wyłącznie do przypadku fizycznego niezłożenia dokumentów byłoby niezgodnie z intencjami ustawodawcy, bo nie zapobiegałoby możliwości niedozwolonych porozumień przetargowych pomiędzy wykonawcami.
Izba podkreśliła także, że zamawiający może zatrzymać wadium, gdy przedsiębiorca złożył dokument lub oświadczenie, z którego nie wynika potwierdzenie spełniania przez niego warunków udziału w postępowaniu lub spełniania przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego.
