Organizator przetargu nie powinien zbytnio ingerować w stosunki między przedsiębiorcami. Dlatego też, co do zasady, wykonawca składający ofertę ma swobodę w decydowaniu, czy będzie sam realizował zlecenie, czy też skorzysta z pomocy podwykonawców.

Od tej ogólnej zasady jest jednak wyjątek. Art. 36 ust. 5 [link=http://www.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr?n=1&id=358718]prawa zamówień publicznych (tekst jedn. DzU z 2010 r. nr 113, poz. 759 ze zm.)[/link] pozwala zamawiającym zastrzec w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, że część lub całość zamówienia nie może zostać powierzona podwykonawcom.

[srodtytul]Kiedy nie wolno ograniczać... [/srodtytul]

Ponieważ jest to wyjątkiem od reguły przesłanki do wprowadzania ograniczeń w udziale podwykonawcy jego przesłanki muszą być interpretowane ściśle. Innymi słowy zamawiający musi mieć rzeczywiste powody, z których nie chce, aby podwykonawcy uczestniczyli w realizacji zlecenia. Nie może to być jego widzimisię.

[ramka][b]Przykład[/b]

Przetarg dotyczy remontu budynku wraz z rekonstrukcją otaczających go terenów zielonych (wysiew trawnika, sadzenie drzew i krzewów). Zamawiający nie ma prawa wprowadzić zastrzeżenia,

że terenami zielonymi nie może zająć się podwykonawca. Po pierwsze, dlatego że trudno byłoby wykazać wyjątkowość tych prac.

Po drugie, mogłoby to zostać uznane za naruszenie zasad uczciwej konkurencji, niewiele jest bowiem firm budowlanych, które jednocześnie zajmują się też ogrodnictwem.[/ramka]

[srodtytul]...a kiedy jest to uzasadnione[/srodtytul]

Co może zatem przemawiać za zakazem podziału? Na przykład wyjątkowość prac, która sprawia, że powinien je od początku do końca wykonać jeden przedsiębiorstwa, bo udział innych podmiotów mógłby zwiększyć ryzyko niepowodzenia.

[ramka][b]Przykład[/b]

Zamówienie dotyczy demontażu, przewiezienia i ponownego montażu masztów nadawczych. Zamawiający zaznaczył, że jedynie sam transport może zostać powierzony wykonawcom.

Demontaż i montaż już nie. Ma do tego prawo, bo ze względu na wysokospecjalistyczne technologie dużo bezpieczniej będzie, gdy montażem i demontażem zajmie się jedna firma.[/ramka]

[srodtytul]Konsorcjum tak jak jedna firma[/srodtytul]

W praktyce ograniczenie możliwości udziału podwykonawców nie gwarantuje zamawiającemu, że wykonaniem zlecenia zajmie się jedna firma.

Nie może on bowiem zabronić złożenia oferty przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, czyli konsorcjum.

[ramka][b]Przykład[/b]

Zamawiający zastrzegł w specyfikacji, że żadna z części zamówienia nie może zostać powierzona wykonawcy.

Ofertę złożyło konsorcjum pięciu firm, z których każda specjalizuje się w innego rodzaju pracach. Jeśli wygra przetarg, to zlecenie będzie realizowane przez pięciu różnych wykonawców.[/ramka]

Różnice między utworzeniem konsorcjum a zatrudnieniem podwykonawców są zasadnicze. Pierwsze ujawniają się już na etapie przetargu: żaden z konsorcjantów nie może podlegać wykluczeniu. Podwykonawców to nie dotyczy (pomijając sytuacje, gdy wykonawca główny polega na ich potencjale, o czym dalej).

Równie istotne jest to, co dzieje się już po zawarciu umowy. Otóż względem zamawiającego podwykonawcy nie odpowiadają. Jeśli zamówienie jest realizowane przez konsorcjum, to wszyscy jego członkowie odpowiadają solidarnie.

[srodtytul]Gdy się polega na cudzym potencjale[/srodtytul]

Sporo kontrowersji wzbudza posługiwanie się cudzym potencjałem przy spełnianiu warunków (art. 26 ust. 2b pzp). Zgodnie z opinią Urzędu Zamówień Publicznych „pożyczając” doświadczenie od innych firm, trzeba je zatrudnić jako podwykonawców.

A wówczas, zgodnie z [link=http://www.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr;jsessionid=C9A1088FDA2DCC68FE868EBE6513903D?id=336579]rozporządzeniem w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawców, i form, w jakich te dokumenty mogą być składane (DzU z 2009 r. nr 226, poz.1817)[/link], zamawiający ma prawo wymagać, aby także ci podwykonawcy złożyli dokumenty, takie jak zaświadczenia o niezaleganiu z podatkami czy składkami na ZUS (a w zasadzie by zrobił to wykonawca składający ofertę).

[b]Wyroki Krajowej Izby Odwoławczej (np. KIO/1541/10, KIO 1452/10)[/b] wskazują jednak, że można posługiwać się doświadczeniem innej firmy i niekoniecznie zatrudniać ją jako podwykonawcę.

[ramka][b]Krajowa Izba Odwoławcza o podwykonawcach[/b]

[b]Wyrok z 7 września 2010 r. (KIO/1815/10)[/b]

„Zamawiający może (...) wyłączać dopuszczalność uczestnictwa podwykonawstwa tylko w przypadkach, gdy jest to uzasadnione charakterem części zamówienia oraz założeniem że tylko indywidualne cechy wyłonionego wykonawcy zapewniają rzetelne wykonanie zamówienia.

Zdaniem izby zamawiający w przedmiotowym postępowaniu nie wykazał w sposób dostateczny, że takie wyłączenie jest uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia”.

[b]Wyrok z 1 września 2010 r. (KIO/1776/10)[/b]

„Rację należy przyznać zamawiającemu, że żądanie złożenia przez podwykonawcę oświadczenia o otrzymaniu zapłaty można skonkretyzować w umowie wykonawcy z podwykonawcą.

Nadto w ocenie izby takie oświadczenie może być utożsamiane z pokwitowaniem w rozumieniu art 462 § 2 k.c. i wręcz wykonawca ma prawo powstrzymać się ze spełnieniem wynagrodzenia do czasu zaoferowania mu pokwitowania. (...)

Sam fakt, że zamawiający uzależnia swoje płatności od przedstawienia takiego pokwitowania, nie zasługuje na negatywną ocenę. Zamawiający ponosi solidarną odpowiedzialność z wykonawcą za wynagrodzenie podwykonawcy, ma więc prawo oczekiwać, że wykonawca będzie z nim współdziałał w zakresie unikania podwójnej zapłaty”.

[b]Uchwała z 29 lipca 2009 r. (KIO/KD 18/09)[/b]

„Krajowa Izba Odwoławcza (...) stwierdza, że z przepisów prawa zamówień publicznych nie wynika, iż niedopuszczalne jest określenie zakresu zamówienia dopuszczanego do wykonania przez podwykonawców w wielkości procentowej wartości zamówienia. Nie jest zatem prawidłowa konstatacja o konieczności podania konkretnych części zamówienia opisanych przedmiotowo i o zakazie wskazania wartości części zamówienia, której nie można powierzyć podwykonawcom”.

[b]Wyrok z 29 kwietnia 2009 r. (KIO/UZP 504/09)[/b]

„Na marginesie izba wskazuje, że nie ma przeszkód formalnoprawnych, aby podmiot wskazany jako podwykonawca był jednocześnie członkiem konsorcjum, ubiegającym się również o udzielenie przedmiotowego zamówienia”.

[b]Wyrok z 2 czerwca 2008 r. (KIO/UZP 476/08)[/b]

„Zgodnie z art. 36 ust. 5 prawa zamówień publicznych zamawiający może określić w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, która część zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom. Oznacza to, że poza częścią zamówienia, w stosunku do której zamawiający wykluczył w specyfikacji podwykonawstwo, wszelkie inne działania związane z realizacją usługi mogą być zlecane podwykonawcom bez dodatkowej zgody zamawiającego, wyłącznie w drodze wskazania ich w ofercie”. [/ramka]