W DOBREJ FIRMIE z 23 grudnia 2008 r. poruszono tematykę udziału podwykonawcy w realizacji zamówienia publicznego ([link=http://www.rp.pl/artykul/238099.html]„Firma może nieświadomie złożyć nieprawdziwe oświadczenie”[/link]). Warto dodać do niego jeszcze jedną informację.
Do niedawna zamawiający sam określał, czy dopuścić podwykonawstwo. Opierało się to na jego subiektywnym odczuciu i – co najważniejsze – nie musiał tego motywować. Bardzo wielu zamawiających (nie wiedzieć czemu) zastrzegało, że nie dopuszczają podwykonawców.
Po nowelizacji takiego prawa zamawiający już nie ma. Obecnie takie zastrzeżenie musi wynikać ze specyfiki przedmiotu zamówienia. Zamawiający jednak wciąż uporczywie nie dopuszczają do udziału podwykonawców.
Pojawia się pytanie, co powinien w tej sytuacji zrobić wykonawca. Otóż nie musi nic robić. Jeżeli uzna, że nie było podstaw do takiego zastrzeżenia, nie powinien się przejmować tym zapisem. Zgodnie z art. 58 § 1 k.c. „czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna”. Z kolei z art. 356 § 1 k.c. wynika, że „wierzyciel może żądać osobistego świadczenia dłużnika tylko wtedy, gdy to wynika z treści czynności prawnej, z ustawy albo z właściwości świadczenia”.
Tak więc wykonawcy mogą dość skutecznie obronić się przed zbyt rygorystycznymi postanowieniami specyfikacji nawet wówczas, gdy nie zostały one oprotestowane lub też wykonawcy nie zwrócili się o wyjaśnienie treści specyfikacji. Wielu zamawiających twierdzi, że skoro wykonawca nie zwrócił się o wyjaśnienia, to znaczy, że przyjął treść bez zastrzeżeń. Zapominają jednak, że zwrócenie się z wnioskiem o wyjaśnienie treści specyfikacji to uprawnienie wykonawcy, a nie jego obowiązek.
[b]W wyroku z 28 kwietnia 2006 r. (II Ca 455/06) Sąd Okręgowy w Poznaniu [/b]stwierdził: „Wykonawca nie miał obowiązku wykazywania aktywności i domagania się wyjaśnień treści specyfikacji. (...) Przepis art. 38 ust. 1 pzp ani żaden inny przepis tej ustawy nie nakłada na wykonawców obowiązku żądania wyjaśnień treści specyfikacji w przypadku powstania jakichkolwiek niejasności ani też nie wprowadza zasady obciążenia wykonawcy negatywnymi skutkami braku żądania wyjaśnień, nawet gdy taka potrzeba obiektywnie istniała”.
[i]Dariusz Żwan, Biuro Zamówień Publicznych ACTUARIUS[/i]
