Jeśli tak jest, część odsetek nie będzie mogła być kosztem uzyskania przychodów.

Jak jednak obliczyć wysokość kapitału zakładowego dla celów cienkiej kapitalizacji? Czy powinniśmy uwzględnić tu wartość firmy?

Zgodnie z art. 16 ust. 7 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych (dalej ustawa o CIT) wartość kapitału zakładowego spółki określa się bez uwzględnienia tej części, jaka nie została na ten kapitał faktycznie przekazana lub jaka została pokryta wierzytelnościami z pożyczek (kredytów) oraz odsetek, przysługującymi udziałowcom (akcjonariuszom) wobec tej spółki, a także wartościami niematerialnymi lub prawnymi, od których nie dokonuje się odpisów amortyzacyjnych.

Ten przepis wskazuje na zamiar ustawodawcy ograniczenia możliwości zaliczenia do kosztów uzyskania przychodu wydatków na odsetki od pożyczek udzielanych spółkom przez jej wspólników w takim zakresie, w jakim kapitał zakładowy spółki nie spełnia funkcji gwarancyjnej w obrocie gospodarczym, np. nie jest faktycznie pokryty. Ustawodawca chciał też ograniczyć możliwość obejścia przepisów regulujących zasady niedostatecznej kapitalizacji. Cel ten jest realizowany poprzez wyłączenie z wartości kapitału zakładowego ustalanego na potrzeby cienkiej kapitalizacja tej części, która została poryta poprzez konwersję długu pochodzącego od wspólnika na kapitał.

W trzeciej części według art. 16 ust. 7 ustawy o CIT wyłącza się z wysokości kapitału zakładowego ustalanego na potrzeby cienkiej kapitalizacji tę część, która została pokryta wartościami niematerialnymi i prawnymi, od których nie dokonuje się odpisów amortyzacyjnych zgodnie z art. 16a – 16m.

Czy taką wartością niematerialną i prawną jest wartość firmy?

Wartość firmy jest bezsprzecznie wartością niematerialną i prawną na gruncie ustawy o CIT. Przepisy nie definiują jednak tego pojęcia. Określają natomiast sposób ustalenia wartości początkowej firmy. Jest to dodatnia różnica między ceną nabycia przedsiębiorstwa lub jego zorganizowanej części albo nominalną wartością wydanych akcji lub udziałów w zamian za wkład niepieniężny a wartością rynkową składników majątkowych wchodzących w skład kupionego, przyjętego do odpłatnego korzystania albo wniesionego do spółki przedsiębiorstwa lub jego zorganizowanej części, odpowiednio z dnia kupna, przyjęcia do odpłatnego korzystania albo wniesienia do spółki.

Wartość firmy, zgodnie z art. 16b ust. 2 ustawy o CIT, podlega amortyzacji tylko wówczas, gdy powstała w wyniku nabycia przedsiębiorstwa lub jego zorganizowanej części w drodze kupna lub przyjęcia do odpłatnego korzystania. Natomiast gdy wartość firmy powstaje na skutek wniesienia aportu, to zgodnie z art. 16c pkt 4 ustawy o CIT nie podlega amortyzacji.

Już same przepisy regulujące zasady amortyzacji, jak również sposób ustalania wartości początkowej wskazują, że wartość firmy stanowi wartość niematerialną i prawną, która ujawnia się (powstaje) dopiero u nabywcy przedsiębiorstwa lub jego zorganizowanej części. To dopiero nabywca przedsiębiorstwa lub jego zorganizowanej części ustala wartość rynkową poszczególnych składników majątkowych i dopiero wtedy po realizacji transakcji jest w stanie ustalić, czy powstaje dodatnia wartość firmy. Niekiedy może się okazać, że ma wartość ujemną.

Ustalając wartość firmy, spółka może się posiłkować danymi zawartymi w wycenie przedmiotu aportu czy w uchwale o podwyższeniu kapitału, jednakże zawsze jest ona obowiązana ustalić wartość rynkową składników majątkowych składających na przedsiębiorstwo lub jego zorganizowaną część.

Po stronie spółki wnoszącej aport wartość firmy, w rozumieniu ustawy o CIT, nie występuje. Nie mówimy tu oczywiście o sytuacji, gdy przedsiębiorstwo będące przedmiotem aportu samo zostało wcześniej nabyte przez podmiot wnoszący w drodze aportu. W takiej sytuacji oczywiście wartość firmy może być częścią składników majątkowych składających się na określone przedsiębiorstwo. Jednakże i w tym wypadku po nabyciu takiego aportu nabywca będzie zobowiązany do ustalenia wartości firmy na własne potrzeby.

Można zatem zaryzykować postawienie tezy, że wartość firmy, o której mówi ustawa o CIT, nie może być utożsamiana z pojęciem firmy na gruncie przepisów prawa cywilnego. W przepisach podatkowych wartość niematerialną i prawną stanowi „wartość firmy”, a nie „firma”. Zatem orzecznictwo sądowe odnoszące się do firmy jako przedmiotu obrotu nie powinno mieć tu zastosowania.

Wartość firmy stanowi wartość niematerialną i prawną, która powstaje i jest ujawniania u nabywcy aportu. Czy można zatem twierdzić, że kapitał został pokryty wartością firmy?

Art. 16 ust. 7 ustawy o CIT wyłącza z wartości kapitału zakładowego na potrzeby cienkiej kapitalizacji tę część, jaka została pokryta wartościami niematerialnymi i prawnymi, od których nie dokonuje się odpisów amortyzacyjnych.

Taka konstrukcja przepisu a w szczególności użycie określenia „pokryta” wskazuje na to, że wartość niematerialna i prawna powinna być przedmiotem aportu. Skoro wartość firmy powstaje dopiero u nabywcy przedsiębiorstwa, to nie można twierdzić, że jest przedmiotem aportu. Co istotne, to podmiot wnoszący aport decyduje o jego kształcie i wycenie.

Nabywca aportu nie ma wpływu na to, co jest przedmiotem wkładu. Bowiem to wspólnicy, a nie spółka, decydują o wysokości kapitału zakładowego i sposobie jego pokrycia.

Konkludując, wartość firmy stanowi wartość niematerialną i prawną, ale nie dokonuje się od niej odpisów amortyzacyjnych, jeżeli powstała w wyniku wniesienia aportu. Jest ona ujawniania dopiero po stronie nabywcy aportu. Wykładnia językowa art. 16 ust. 7 ustawy o CIT prowadzi do wniosku, że przepis ten nie ma zastosowania do wartości firmy przy ustalaniu wysokości kapitału zakładowego dla celów cienkiej kapitalizacji.

Oczywiście zawsze pozostaje pytanie: czy ta wykładnia jest zgodna z celami ustawodawcy? Można mieć co do tego wątpliwości. Jednakże art. 16 ust. 1 pkt 60 i 61 ustawy o CIT, regulujące zasady cienkiej kapitalizacji, których uzupełnieniem jest art. 16 ust. 7, stanowią wyjątek od zasady, jaką wyraża art. 15 ust. 1, definiujący koszty uzyskania przychodu. A wyjątek nie może być interpretowany rozszerzająco.

Przepisy o niedostatecznej kapitalizacji ograniczają możliwość zaliczania do kosztów odsetek od pożyczek od wspólników. Zgodnie z art. 16 ust. 1 pkt 60 ustawy o CIT nie są kosztem odsetki od pożyczek (kredytów) udzielonych spółce:

– przez jej udziałowca (akcjonariusza) posiadającego nie mniej niż 25 proc. udziałów (akcji) tej spółki albo

– udziałowców (akcjonariuszy) posiadających łącznie nie mniej niż 25 proc. udziałów (akcji) tej spółki,jeżeli wartość zadłużenia spółki wobec udziałowców (akcjonariuszy) tej spółki posiadających co najmniej 25 proc. udziałów (akcji) i wobec innych podmiotów posiadających co najmniej 25 proc. udziałów w kapitale takiego udziałowca (akcjonariusza) osiągnie łącznie trzykrotność wartości kapitału zakładowego spółki.

Kosztem nie są odsetki w części, w jakiej pożyczka (kredyt) przekracza tę wartość zadłużenia, określoną na dzień zapłaty odsetek.Te ograniczenia stosuje się również w przypadku pożyczek udzielanych przez tzw. spółki siostry, jeżeli w obu tych podmiotach ten sam udziałowiec (akcjonariusz) posiada łącznie nie mniej niż 25 proc. udziałów (art. 16 ust. 1 pkt 61 ustawy o CIT). Więcej na temat niedostatecznej kapitalizacji pisaliśmy 31 stycznia 2008 r. w artykule "Pożyczki od udziałowców nie zawsze opłacalne podatkowo" i 12 maja 2008 r. w artykule "Przy pożyczce od udziałowców nie wszystkie odsetki są kosztem".

wp

Autor jest doradcą podatkowym w kancelarii Ożóg i Wspólnicy