Problem jest o tyle istotny, że bez skutecznego wniesienia protestu wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia nie mają możliwości egzekwowania naruszonych przez zamawiającego, a przysługujących im praw. Termin na skorzystanie z tego środka ochrony prawnej jest zawity, co oznacza, że nie można żądać jego przywrócenia.

Zgodnie z podstawową zasadą określoną w przepisach prawa zamówień publicznych (dalej: pzp) "protest wnosi się w terminie 7 dni od dnia, w którym powzięto lub można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę do jego wniesienia". Niebagatelne znaczenie ma również zastrzeżenie poczynione przez ustawodawcę, iż "protest uważa się za wniesiony z chwilą, gdy dotarł on do zamawiającego w taki sposób, że mógł zapoznać się z jego treścią" (vide: przepis art. 180 ust. 2 pzp).

Pojawia się pytanie, jak należy postąpić, jeżeli w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: siwz) zamawiający poda godziny urzędowania swojej placówki, wskazując przykładowo przedział czasu od godz. 8.00 do 15.30? Czy w takim przypadku wykonawca jest uprawniony do wniesienia protestu w ostatnim dniu terminu, ale już po zakończeniu pracy przez organizatora przetargu, czy też protest taki zostanie odrzucony z uwagi na fakt, iż zamawiający miał możliwość zapoznania się z jego treścią dopiero w dniu następnym. Dla uproszczenia niniejsze zagadnienie zostanie przedstawione na przykładzie protestu wnoszonego faksem.

W doktrynie przedmiotu, jak i w orzecznictwie arbitrażowym można spotkać dwa sprzeczne stanowiska.

Zgodnie z pierwszym, mniej liberalnym, poglądem faks stanowiący protest danego uczestnika przetargu uważa się za złożony w terminie, jeżeli dotarł on do zamawiającego najpóźniej w ostatnim dniu terminu, jednakże jeszcze w godzinach wskazanych w siwz, a jeżeli nie zostały one określone - po prostu w godzinach urzędowania organizatora przetargu. W innym przypadku - przedstawiciele broniący tego poglądu uznają, iż termin nie zostaje zachowany. A zatem doręczenie faksu z protestem po godzinach pracy zamawiającego nie może być uznane za jego doręczenie w przewidzianym terminie.

Sąd Okręgowy w Kielcach w postanowieniu z 10 października 2005 r. (sygn. II Ca 809/05), argumentując słuszność wskazanego powyżej stanowiska, wyjaśnił, iż "protest nadany faksem należy uznać za wniesiony z chwilą określoną przez - upoważnionego przez zamawiającego - pracownika i adnotacji o wpływie pisma do zamawiającego", wskazując jednocześnie na postanowienie Sądu Najwyższego z 29 stycznia 2003 r. (sygn. I Z 92/02, OSNC 2004/ 4/64 wraz z uzasadnieniem). Nadto w uzasadnieniu Sądu Okręgowego stwierdzono, iż to skarżący (będący wykonawcą) był w obowiązku wykazania, że "protest nadany faksem wpłynął do zamawiającego - w godzinach jego urzędowania wskazanych w siwz", a jego wpływ do zamawiającego został potwierdzony przez upoważnionego pracownika. Z kolei zwolennicy drugiego z poglądów wskazują, iż nie można dokonywać obliczania terminów na wniesienie protestu w oderwaniu od ogólnych zasad wynikających z kodeksu cywilnego.

Zgodnie bowiem z art. 14 pzp, jeżeli przepisy pzp nie stanowią inaczej, do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy k.c. A z tych wynika m.in., że termin oznaczony w dniach kończy się z upływem ostatniego dnia (vide: przepis art. 111 § 1 k.c.). A zatem ostatecznym momentem na wniesienie protestu do zamawiającego jest godz. 24 ostatniego dnia terminu. Z powyższego wyprowadzić należy wniosek, iż godziny urzędowania zamawiającego, a także godziny wskazane w siwz pozostają zupełnie bez znaczenia. W przypadku bowiem, gdy wykonawca wniesie protest do organizatora przetargu choćby w ostatnim dniu terminu w późnych godzinach wieczornych w taki sposób, że mógłby się on zapoznać z treścią tego dokumentu (tzn. doszło do transmisji dokumentu, którego kopia jest czytelna), uznaje się, że termin został zachowany. Taka sytuacja ma miejsce w szczególności w przypadku, gdy ustawienie urządzenia faksu zamawiającego umożliwia automatyczne odbieranie korespondencji. Wtedy istnieje domniemanie, iż organizator przetargu miał możliwość zapoznania się z oświadczeniem woli danego wykonawcy.

Na podobnym stanowisku stanął Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z 21 października 2005 r. (sygn. V Ca 1768/ 05), stwierdzając, iż "(...) okoliczność, czy zamawiający faktycznie zapoznał się z treścią protestu, pozostaje bez wpływu na ocenę zachowania terminu do jego wniesienia. (...) Zamawiający nie może skutecznie skrócić tego terminu, np. poprzez wskazanie ograniczonych godzin pracy biura uprawnionego do odbioru korespondencji w imieniu zamawiającego. Jeżeli zatem (...) przed upływem ostatniego dnia do wniesienia protestu został on skierowany do siedziby zamawiającego za pomocą telefaksu (...) nie zachodziły podstawy do stwierdzenia, by przedmiotowy protest został złożony po terminie". Powołując się na powyższe orzeczenie sądu, także zespół arbitrów rozpatrujący odwołanie 16 lutego 2007 r. (sygn. UZP/ ZO/0-152/07) przyjął, że wniesienie protestu w ostatnim dniu terminu za pośrednictwem faksu, który dotarł do zamawiającego w dacie przewidzianej przez pzp, jednakże po godzinach pracy organizatora przetargu, należy uznać za skuteczne.

W ocenie autorki pierwsze z zaprezentowanych stanowisk należy uznać za błędne i nieuprawnione, gdyż de facto prowadzi ono do skrócenia siedmiodniowego terminu na wniesienie protestu. Termin ten został zakreślony ustawowo, a zatem przez cały okres wskazany przez ustawodawcę wykonawca winien mieć możliwość skorzystania z przysługujących mu praw.

Istotą bowiem terminów ustawowych, posiadających w dodatku walor zawitych, jest m.in. to, iż tylko akt rangi ustawowej (a takim z pewnością nie jest siwz) może dokonywać ich zmiany, w tym skracania.

Usankcjonowanie zaś praktyki zamawiających wyznaczających częstokroć bardzo krótkie godziny urzędowania (bywa nawet, że ograniczają je do godziny 14.30) powodowałoby, że wykonawca, aby nie narazić się na odrzucenie protestu, winien złożyć stosowny dokument do organizatora przetargu najpóźniej we wczesnych godzinach popołudniowych. Powyższe w konsekwencji w sposób oczywisty stanowiłoby ograniczenie możliwości korzystania ze środków ochrony prawnej przez podmioty biorące udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Bardziej restrykcyjne rozumienie przepisu art. 180 ust. 2 pzp stanowi zatem wykładnię contra legem i jako takie winno zostać wyeliminowane z obrotu prawnego.

Należy więc wyrazić nadzieję, iż utworzona na mocy ostatniej nowelizacji pzp Krajowa Izba Odwoławcza ujednolici w tym zakresie linię orzeczniczą w taki sposób, by podmioty biorące udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego miały możliwość oprotestowania czynności zamawiającego przez cały, zakreślony w tym celu przez ustawodawcę, okres.

Jak wykazała autorka artykułu, w zależności od składu czy to zespołu arbitrów czy też sądu mogą zapadać odmienne orzeczenia. Ponieważ przedsiębiorca startujący w przetargu nie może być pewny, jaki wyrok zapadnie, lepiej aby zachował ostrożność. Dlatego też "Dobra Firma" radzi przekazywanie protestu w godzinach pracy zamawiającego. Tylko wówczas wykonawca będzie miał pewność, że protest ten nie zostanie odrzucony z powodu niedochowania terminu.