W jakich sytuacjach gmina może udzielić zamówienia publicznego z wolnej ręki w trybie in-house?

Odpowiedź na to pytanie wymaga szerszej perspektywy. W moim przekonaniu samo spełnienie czysto formalnych przesłanek wskazanych w art. 214 ust. 1 pkt 11 Prawa zamówień publicznych nie jest wystarczające. Przepisy te mówią o tym, że aby było w ogóle możliwe rozpatrywanie udzielenia tzw. zamówienia in-house, konieczne jest spełnienie trzech warunków. Po pierwsze, zamawiający (tu gmina) powinien sprawować nad wykonawcą kontrolę podobną do tej, jaką sprawuje nad własnymi, wewnętrznymi jednostkami. Można powiedzieć, że chodzi o formę kontroli, którą można określić jako administracyjną. Po drugie, wykonawca, któremu zamawiający zamierza udzielić takiego zamówienia, ma wykonywać w okresie ostatnich trzech lat co najmniej 90 proc. działalności na jego rzecz. Po trzecie, całość kapitału tego wykonawcy ma być w rękach zamawiającego (tu gminy). Wszystkie te formalne wymagania mają na celu wykazanie, że taki wykonawca jest uzależniony od zamawiającego i działa w zasadzie w ramach jego struktury (choć jest formalnie wyodrębniony). Inaczej mówiąc, taki wykonawca stanowi wewnętrzną służbę (jednostkę) zamawiającego i nie dysponuje autonomią w podejmowaniu decyzji dotyczących swojego funkcjonowania. Jest to zatem bardzo specyficzna forma organizacyjna, która – moim zdaniem – wymaga odrębnego uregulowania w przepisach. Powtórzę, że są to jednak czysto formalne przesłanki, a na tę sytuację trzeba patrzeć szerzej.

Co to oznacza?

Przede wszystkim przepisy o zamówieniach publicznych wymagają od zamawiającego, aby przed udzieleniem zamówienia (również zamówienia in-house), przeprowadził analizę potrzeb i wymagań. Powinno z niej wynikać, że wybrana forma realizacji zamówienia będzie efektywna, co oznacza, że pozwoli uzyskać zamawiającemu najlepsze efekty z przewidywanych nakładów.

Wydaje się, że jest to szczególnie ważne w przypadku modelu in-house, ponieważ nie zapewnia on konkurencyjnego procesu wyboru wykonawcy, a to właśnie konkurencyjność wyboru wykonawcy jest jednym z elementów mających zapewnić efektywność działań zamawiającego (tu gminy). Jeśli zatem gmina planuje ją wyłączyć, to takie wyłączenie powinno być poprzedzone odpowiednią analizą i uzasadnione.

Poza tym gmina jako organizator usług publicznych podlega przepisom prawa konkurencji. Jedną z jego zasad jest zakaz nadużywania pozycji dominującej.

A przecież gmina na swoim obszarze jest jedynym podmiotem, który organizuje rynek usług publicznych. To sprawia, że przed decyzją o skorzystaniu z modelu zamówienia in-house gmina – właśnie w ramach wspomnianej analizy potrzeb i wymagań – powinna sprawdzić, czy na jej terenie jest podaż na te usługi. Czy są inne podmioty, które mogą wykonać tę usługę? A jeśli są, to dlaczego usługa ta ma być wykonywana przez jej spółkę? Co sprawia, że będzie to bardziej efektywny sposób gospodarowania środkami publicznymi?

Jak gmina ma wykazać, że jedynie jej spółka może odpowiednio zrealizować zadanie?

Nie chodzi o wykazanie, że wyłącznie spółka komunalna jest w stanie zrealizować zamówienie. Chodzi o to, aby wykazać lub choćby uprawdopodobnić, że jest to efektywniejszy sposób wykonania danej usługi. Mogę sobie wyobrazić co najmniej dwie sytuacje. Po pierwsze, dana usługa może być historycznie realizowana przez gminę lub jej jednostkę. Jeśli usługa ta jest realizowana prawidłowo, po kosztach, które nie odbiegają od kosztów realizacji tej usługi w innych gminach, wówczas stanowi to przesłankę dla udzielenia tzw. zamówienia in-house. Podobnie w przypadku, w którym inni usługodawcy nie są zainteresowani świadczeniem danej usługi (gmina organizuje przetargi, w których nikt nie składa oferty lub złożone oferty znacznie przekraczają racjonalnie ustalony budżet zamawiającego).

Jeśli jednak – a moje doświadczenia wskazują, że jest tak najczęściej – gmina decyduje się skorzystać z tego modelu bez wyraźnego powodu, a nawet wbrew istniejącym przesłankom podważającym jego efektywność, to uważam, że nie jest to właściwe rozumienie tej instytucji i działanie naruszające przepisy.

To dowód, że nie należy mieć pewności, że mieszkańcy zapłacą mniej za wywóz śmieci w przypadku trybu in-house…

Jeśli rynek konkurencyjny odpowiednio funkcjonuje, gmina nie powinna z niego zrezygnować, tworząc własną spółkę i udzielając jej zamówienia bez konkurencji. Pamiętajmy, że taka spółka może wystartować w proce- durze konkurencyjnej i wygrać takie postępowanie, przedstawiając najkorzystniejszą ofertę. Ta korzystność nie musi zawsze oznaczać najniższej ceny, wszystko zależy od wymagań i warunków, których spełnienia gmina oczekuje. Działania gminy powinny być podyktowane interesem mieszkańców, a nierzadko jest tak, że to właśnie lokalni przedsiębiorcy prowadzą przedsiębiorstwa zajmujące się usługami publicznymi, w tym w gospo- darce odpadami. W tym kontekście należy pamiętać, że w dłuższej perspektywie ponowna zmiana modelu świadczenia usług i powrót do procedur konkurencyjnych mogą być utrudnione.

Skoro najczęściej nie jest ani taniej, ani efektywniej, skąd gmina ma wiedzieć, że może udzielić zamówienia w trybie in-house?

Pytanie jest takie, dlaczego w takich warunkach gmina w ogóle decyduje się na takie działanie. To już jednak nie jest ocena prawna. Myślę, że gmina powinna w pierwszej kolejności zwracać uwagę właśnie na efektywność swoich działań i ich długoterminowy efekt gospodarczy/społeczny.

Czy gmina może utworzyć spółkę z zamiarem udzielenia jej zamówienia w trybie in-house?

Ponownie od strony czysto formalnej powołanie takiej spółki jest dopuszczalne. Wracamy jednak do pytań o powód i cel, które przyświecają takiemu działaniu. Każda sytuacja powinna być rozpatrywana indywidualnie; nie jest właściwe stawienie sprawy na zasadzie in-house tak lub in-house nie.

Co na to Krajowa Izba Odwoławcza? Czy odwołują się do niej przedsiębiorcy którzy wskazują, że wskutek skorzystania przez gminę z trybu in-house zostali wyeliminowani z przetargu?

Tak, takich spraw jest całkiem sporo.

Jakie mogą być dla gminy konsekwencje, jeśli zostanie udowodnione, że nie powinna korzystać z trybu in-house?

Powinna wtedy przeprowadzić postępowanie konkurencyjne, w którym będą mogły wziąć udział zarówno podmioty publiczne, jak i prywatne. Co do zasady przepisy o zamówieniach publicznych służą temu, aby o kontrakty publiczne mogły się ubiegać i je uzyskiwać różni wykonawcy, niezależnie od struktury właścicielskiej.

dr Wojciech Hartung – adwokat, członek Stowarzyszenia Prawa Zamówień Publicznych, Counsel w kancelarii DZP