Opłata za nielegalny pobór energii nie podlega VAT

- Spółka zajmuje się dostarczaniem odbiorcom energii elektrycznej. Niektórzy z nich pobierają energię niezgodnie z postanowieniami umów. Zdarzają się również przypadki pobierania energii bez zawarcia umowy sprzedaży. Spółka jest przedsiębiorstwem energetycznym w rozumieniu ustawy – Prawo energetyczne. Jeśli stwierdzi u kontrahentów zmiany w instalacji elektrycznej umożliwiające pobieranie energii elektrycznej z pominięciem układów pomiarowo-rozliczeniowych, to na podstawie Taryfy określa ryczałtową opłatę. Natomiast w przypadku nielegalnego poboru energii elektrycznej przez podmioty, z którymi nie ma podpisanej umowy, nakłada opłatę za nielegalny pobór energii. Czy pobierając takie opłaty spółka ma obowiązek wystawiać fakturę VAT i naliczać podatek?

– pyta czytelnik.

Zgodnie z art. 57 ust. 1 ustawy z 10 kwietnia 1997 r. – Prawo energetyczne, tekst jedn. DzU z 2012 r. poz. 1059 (dalej: prawo energetyczne), w razie nielegalnego pobierania paliw lub energii z sieci, przedsiębiorstwo energetyczne pobiera opłaty za nielegalnie pobrane paliwo lub energię w wysokości określonej w taryfach lub dochodzi odszkodowania na zasadach ogólnych.

Musi istnieć stosunek prawny

Kluczowe znaczenie ma analiza art. 7 ust. 1 ustawy o VAT, zgodnie z którym przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel. Przeniesienie prawa jest czynnością prawną, do której dochodzi wskutek oświadczenia woli rozporządzającego tym prawem.

Można dodać, że ponieważ oświadczenie woli to ujawniony, uzewnętrzniony zamiar wywołania określonych skutków prawnych, do przeniesienia prawa do rozporządzenia rzeczą, jak właściciel konieczny jest ujawniony, uzewnętrzniony zamiar wywołania skutku prawnego w postaci przeniesienia tego prawa.

Tymczasem w przypadku nielegalnego poboru energii nie może być mowy o rozporządzeniu prawem przez dostawcę energii, gdyż nie składa on oświadczenia woli z zamiarem przeniesienia prawa, którym dysponuje. Przeciwnie – zamiarem dostawcy energii jest raczej uniemożliwienie poboru energii w sposób nielegalny i wyrządzający mu szkodę, co ujawnia się i uzewnętrznia przez instalowanie specjalnych, zaplombowanych (czyli w założeniu niedostępnych dla osób nieuprawnionych) urządzeń pomiarowo-rozliczeniowych.

Nie można zatem przyjąć, by przy okazji dokonywanych przez pozyskującego bezprawnie energię czynności faktycznych, określanych zbiorczo mianem nielegalnego poboru energii, dochodziło także do oświadczenia woli sprzedawcy energii, kreującego czynność prawną sprzedaży energii (dostawy energii w rozumieniu ustawy o VAT).

O sankcyjnym charakterze opłat za nielegalny pobór energii świadczy ww. art. 57 prawa energetycznego, z którego wynika, że spółka może albo zażądać uiszczenia tej opłaty, ściąganej w trybie przepisów ustawy o postępowaniu egzekucyjnym w administracji, albo dochodzić odszkodowania na zasadach ogólnych. (por. wyroki: Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z 7 września 1999 r., I ACa 363/99 oraz Sądu Najwyższego z 15 listopada 2002 r., V CKN 1340/00).

Warto także zwrócić uwagę na wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 26 kwietnia 2007 r.(III SA/Wa 4273/06). Sąd stwierdził w nim, że nielegalny pobór energii nie jest dostawą towarów w myśl ustawy o VAT, ponieważ nie prowadzi do przeniesienia prawa do rozporządzania towarami jak właściciel. W związku z tym uzyskanie przez dostawcę energii elektrycznej wynagrodzenia (odszkodowania) z tytułu strat poniesionych przy nielegalnym poborze energii nie podlega opodatkowaniu VAT (por. wyrok WSA w Warszawie z 26 kwietnia 2007 r., III SA/Wa 4273/06).

Nie da się ustalić daty dostawy

W przypadku kradzieży energii i nałożenia sankcyjnej opłaty za tę kradzież brak jest możliwości ustalenia momentu powstania obowiązku podatkowego (art. 19 ust. 1 i 4 ustawy o VAT), co również świadczy o braku możliwości opodatkowania tych sankcyjnych opłat podatkiem od towarów i usług.

Skoro nie jest możliwe określenie, kiedy nastąpił nielegalny pobór energii elektrycznej, to nie można także określić daty dostawy towaru. (por. wyrok WSA w Warszawie z 9 maja 2008 r., III SA/Wa 553/08).

WSA w Gliwicach w wyroku z 24 lipca 2007 r., III SA/GL 732/07

stwierdził natomiast, że nie można przyjąć, by przy okazji dokonywanych przez pozyskującego bezprawnie energię czynności faktycznych, określanych zbiorczo mianem nielegalnego poboru energii, dochodziło także do oświadczenia woli sprzedawcy energii kreującego czynność prawną sprzedaży energii (dostawy energii w rozumieniu ustawy o VAT)

(por. wyrok WSA w Krakowie powołany w wyroku z 28 września 2005 r., I SA/Kr 850/05; WSA w Warszawie w wyroku z 9 maja 2008 r., III SA/Wa 2132/07, WSA w Białymstoku z 23 sierpnia 2006 r., I SA/Bk 193/06.

Nie ma także podstaw do kwalifikowania nielegalnego poboru energii elektrycznej jako czynności niewykonanej wprawdzie z zachowaniem warunków oraz form określonych przepisami prawa, niemniej podlegającej opodatkowaniu (art. 5 ust. 2 w zw. z art. 5 ust. 1 ustawy o VAT).

Należy przy tym podzielić pogląd, że kradzież – jak wskazuje Trybunał Sprawiedliwości UE w wyroku w sprawie British American Tobacco International Ltd (C-435/03) – nie jest zdarzeniem powodującym przeniesienie praw pomiędzy poszkodowanym a sprawcą w rozumieniu przepisów o podatku od wartości dodanej (przepisów VI Dyrektywy).

Pogląd o niepodleganiu opodatkowaniu VAT czynności zabronionych przez ustawę, w tym wyczerpujących znamiona czynów karalnych, wyraził także NSA w wyroku z 23 listopada 1999 r. (SA/Rz 1066/98), wydanym jeszcze na tle przepisów ustawy z 8 stycznia 1993 r. o podatku od towarów i usług oraz o podatku akcyzowym.