Wymiana udziałów bez obciążeń podatkowych

Na to pytanie odpowiedział Europejski Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z 5 lipca 2007 r. w sprawie Kofoed (C-321/05).

Chodziło o interpretację przepisów dyrektywy 90/434/EWG w sprawie wspólnego systemu opodatkowania, mającego zastosowanie w przypadku łączenia, podziałów, wydzieleń, wnoszenia aktywów i wymiany udziałów dotyczących spółek różnych państw członkowskich oraz przeniesienia statutowej siedziby SE lub SCE pomiędzy państwami członkowskimi.

Podstawowym jej celem jest zagwarantowanie, aby operacje restrukturyzacji spółek różnych państw członkowskich (takie jak połączenie, podział, wymiana udziałów) nie były ograniczane przez przepisy podatkowe państw członkowskich. Według dyrektywy takie operacje na ogół nie są opodatkowane.

W świetle jej art. 2 lit.d wymianą udziałów jest operacja, przez którą spółka nabywa udziały w kapitale innej spółki, uzyskując w ten sposób większość praw głosu w tej spółce w zamian za:

- wyemitowanie na rzecz akcjonariuszy tej ostatniej spółki, za ich papiery wartościowe, papierów wartościowych swojej spółki oraz

- wypłatę gotówkową nieprzekraczającą 10 proc. wartości nominalnej lub, w razie braku wartości nominalnej, księgowej wartości tych papierów wartościowych.

H.M. Kofoed i N. Toft (duńscy rezydenci podatkowi) posiadali równą liczbę udziałów w kapitale spółki duńskiej. W 1993 r. nabyli po jednym udziale spółki irlandzkiej (te dwie akcje tworzyły cały kapitał zakładowy spółki irlandzkiej). Następnie kapitał spółki irlandzkiej został podwyższony. Odbyła się wtedy wymiana posiadanych przez Kofoeda i Tofta udziałów w spółce duńskiej na nowe udziały spółki irlandzkiej. W ten sposób spółka irlandzka posiadała 100 proc. udziałów spółki duńskiej.

Wkrótce po wymianie spółka irlandzka pobrała dywidendę od spółki duńskiej, a następnie, 3 listopada 1993 r., spółka irlandzka wypłaciła dywidendę swoim udziałowcom, czyli Kofoedowi i Toftowi.

Dodajmy, że w latach 1992 - 1993 prowadzono negocjacje w sprawie duńsko-irlandzkiej umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania, w wyniku których dywidenda wypłacona przez irlandzką spółkę osobie mającej miejsce zamieszkania w Danii mogła być opodatkowana zarówno w Irlandii, jak i w Danii (w Danii odliczało się podatek zapłacony w Irlandii). Nowa umowa weszła w Danii w życie 7 listopada 1993 r. Skoro zatem spółka irlandzka wypłaciła dywidendę duńskim udziałowcom 3 listopada 1993 r., tj. przed wejściem w życie nowej umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania, dywidenda ta była zwolniona z opodatkowania w Danii.

Kofoed w deklaracji dla celów podatku dochodowego wskazał, że wymiana udziałów powinna być zwolniona z podatku. Organy podatkowe uznały jednak, że skoro dywidenda została wypłacona wkrótce po wymianie udziałów, była wynagrodzeniem, o którym mowa wart. 2 lit.d dyrektywy. A ponieważ wartość dywidendy przekraczała 10 proc. wartości udziałów, zwolnienie wynikające z dyrektywy nie miało tu zastosowania.

Według organów u podstaw transakcji wymiany udziałów leżały nie względy gospodarcze, lecz chęć zmniejszenia obciążenia podatkowego, gdyż zainteresowani działali ze znajomością obowiązującej wówczas umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania; byli również świadomi, że zostanie ona zmieniona. W chwili wymiany udziałów H. Kofoed i N. Toft nie mieli - zdaniem organów - określonych planów co do prowadzenia działalności gospodarczej za pośrednictwem spółki duńskiej.

Spór trafił do duńskiego sądu, a ten skierował do ETS pytanie prejudycjalne.

Trybunał stwierdził, że przepisy dyrektywy mają zastosowanie do wszystkich operacji połączenia, podziału, wnoszenia aktywów i wymiany udziałów bez względu na to, czy ich przyczyny mają charakter finansowy, gospodarczy lub czysto podatkowy.

Według ETS w omawianej sprawie należało zbadać, czy wypłacona dywidenda była uzgodnionym wynagrodzeniem za nabycie udziałów. Z akt sprawy nie wynikało, by sporna dywidenda miała być integralną częścią wynagrodzenia, które spółka irlandzka miała zapłacić za nabycie udziałów w spółce duńskiej. Jeśli tak, nie mogła być wynagrodzeniem, o którym mowa w art.2 lit.d dyrektywy.

Odnosząc się do zarzutu organów podatkowych, że wymiana udziałów nie miała uzasadnienia gospodarczego, ETS stwierdził, że należałoby zbadać, czy w sprawie nie doszło do ewentualnego nadużycia prawa. Gdy transakcja nie odbyła się z ważnych powodów gospodarczych, takich jak restrukturyzacja lub racjonalizacja działalności spółek uczestniczących w operacji, a jej celem było oszustwo podatkowe lub unikanie opodatkowania, państwa członkowskie mogą w szczególnych wypadkach odmówić stosowania zwolnienia wynikającego z art. 2 dyrektywy. Mówi o tym art. 11 ust. 1 lit.a). ETS zaznaczył jednak, że dyrektywy same z siebie nie mogą nakładać obowiązków na podatników. Zatem możliwość zastosowania w sprawie art. 11 ust. 1 lit.a dyrektywy (odmowa zwolnienia z powodu przeprowadzenia transakcji gospodarczo nieuzasadnionej) jest uzależniona od tego, czy prawo duńskie zawiera odpowiednik tego przepisu.

Art. 2 dyrektywy został wprowadzony do prawa polskiego wraz z przystąpieniem Polski do Unii Europejskiej. Odpowiedni przepis znalazł się w art. 12 ust. 4d ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych (updop). Jednocześnie do polskiej ustawy nie wprowadzono odpowiednika art. 11 dyrektywy, który mówi o tym, kiedy możliwa jest odmowa zastosowania zwolnienia (np. w razie nieuzasadnionej gospodarczo wymiany udziałów).

Gdyby omawiana sprawa była rozpatrywana na gruncie polskich przepisów, organy podatkowe mogłyby teoretycznie zakwestionować prawo do zwolnienia na podstawie art. 199a ordynacji podatkowej. Mogłyby uznać, że zasadniczym celem wymiany udziałów nie były względy gospodarcze, ale uniknięcie opodatkowania wypłaconych po tej wymianie dywidend, i na tej podstawie odmówić zastosowania zwolnienia wynikającego z art. 12 ust. 4d updop.