Fiskus zakwestionuje pozorną restrukturyzację

Niniejszy artykuł stanowi element cyklu publikacji dotyczących tematyki zarządzania ryzykiem w obszarze cen transferowych w zakresie działań restrukturyzacyjnych podejmowanych w grupach powiązanych przedsiębiorstw.

W kontekście obowiązujących regulacji dotyczących cen transferowych restrukturyzację działalności należy utożsamiać ze wszelkimi procesami związanymi z realokacją istotnych ekonomicznie (tj. wykazujących potencjał do generowania zysków) funkcji, aktywów i rodzajów ryzyka między podmiotami powiązanymi. Efektem procesów restrukturyzacyjnych powinna być zmiana poziomu oczekiwanych i docelowo faktycznie osiąganych zysków przez podmioty uczestniczące w procesach restrukturyzacyjnych (przykładowo: podmiot przejmujący dodatkowe funkcje powinien oczekiwać wyższych zysków).

Realokacja zysków między podmiotami należącymi do grupy kapitałowej w wyniku procesów restrukturyzacyjnych może być uznana za uzasadnioną, jeżeli procesy te będą miały wymiar realny. Z tej perspektywy kluczowa jest weryfikacja, czy deklarowana restrukturyzacja ma charakter rzeczywisty czy też jest restrukturyzacją pozorną. Niniejszy artykuł prezentuje zasady oceny realnego charakteru restrukturyzacji obejmujących transfery ryzyka gospodarczego między jednostkami powiązanymi.

Regulacje w zakresie cen transferowych dotyczące działań restrukturyzacyjnych prowadzonych między powiązanymi przedsiębiorstwami są stosunkowo nowym elementem polskiego prawodawstwa podatkowego i trudno wskazać na jakiekolwiek praktyki badania procesów restrukturyzacyjnych przez organy podatkowe. Mając jednak na uwadze specyfikę działań restrukturyzacyjnych, należy przyjąć, że obiektywna ocena pozorności działań związanych z przeniesieniem ryzyka gospodarczego powinna obejmować weryfikację:

- czy transfer ryzyka w rzeczywistości nastąpił,

- czy podmiot przejmujący ryzyko ma kontrolę nad tym ryzykiem,

- czy podmiot przejmujący ryzyko ma zdolność do finansowania skutków ziszczenia się ryzyka.

Czy transfer rzeczywiście nastąpił

Pierwszym elementem oceny powinny być zapisy umów zawartych między jednostkami powiązanymi uczestniczącymi w procesach restrukturyzacyjnych. O ile postanowienia umów zawieranych między niezależnymi od siebie stronami transakcji są w większości przypadków przez nie przestrzegane, o tyle umowy zawierane między powiązanymi przedsiębiorstwami mogą mieć charakter fikcyjny. Należy więc oczekiwać, że przeprowadzana przez organy podatkowe ocena podziału funkcjonalnego między uczestnikami restrukturyzacji będzie bazowała nie tylko na weryfikacji zapisów umów zawartych między stronami restrukturyzacji, ale także na sprawdzeniu rzeczywistych działań podejmowanych przez te podmioty.

Przykładowe sytuacje, w których umowny podział ryzyka między stronami może odbiegać od podziału rzeczywistego, zostały przedstawione poniżej.

Przykład 1

Spółka X w wyniku zmiany modelu biznesowego została przekształcona z dystrybutora o ograniczonym ryzyku w dystrybutora o pełnym zakresie ryzyka. Restrukturyzacja polegała na przejęciu przez spółkę X ryzyka złych długów oraz ryzyka związanego z udzielaniem gwarancji jakości na sprzedawane wyroby gotowe. Zgodnie z polityką cen transferowych spółka X w wyniku przejęcia dodatkowych rodzajów ryzyka będzie osiągała odpowiednio wyższą stopę zyskowności w porównaniu ze stanem przed restrukturyzacją.

Analiza stanu faktycznego wykazała, że spółka X uzależnia zapłatę zobowiązań na rzecz dostawców z grupy od możliwości wyegzekwowania płatności od odbiorców towarów handlowych. Dodatkowo spółka X obciąża dostawców z grupy kosztami wymiany wadliwych partii towarów handlowych.

Wnioski:

Przeniesienie ryzyka złych długów oraz ryzyka gwarancyjnego na spółkę X miało charakter wyłącznie fikcyjny, gdyż faktycznie (ekonomicznie) ryzyko to ponoszą dostawcy spółki X. Tym samym restrukturyzacja miała charakter pozorny. Nie ma więc uzasadnienia, aby spółka X notowała wyższy poziom zyskowności niż przed restrukturyzacją (przy założeniu, że działania restrukturyzacyjne nie wiązały się z przejęciem innych istotnych rodzajów ryzyka przez spółkę X).

Przykład 2

W grupie kapitałowej Z została przeprowadzona restrukturyzacja, w wyniku której, analogicznie jak w przykładzie 1, spółka X została przekształcona z dystrybutora o ograniczonym zakresie ryzyka w dystrybutora o pełnym ryzyku. Restrukturyzacja wiązała się z przeniesieniem ryzyka złych długów, ryzyka gwarancyjnego oraz ryzyka walutowego na spółkę X. W wyniku restrukturyzacji zmianie uległ również model rozliczeń między dostawcami (producentami) funkcjonującymi w grupie kapitałowej Z a spółką X. Do tej pory wynagrodzenie należne spółce X było ustalane na podstawie metody ceny odprzedaży, natomiast po restrukturyzacji – w formie podziału zysków między producentami z grupy kapitałowej Z a spółką X.

Alokacja zysków między stronami transakcji uwzględnia przejęcie dodatkowych rodzajów ryzyka przez spółkę X. W wyniku zmiany polityki cen transferowych zysk osiągany przez spółkę X jest znacząco wyższy od zysków osiąganych w ramach dotychczasowego modelu rozliczeń.

Wnioski:

Ustalony przez strony sposób kalkulacji cen (podział zysku) sprawia, że ziszczenie się rodzajów ryzyka, które w wyniku restrukturyzacji miała przejąć spółka X, bezpośrednio obciąża wyniki finansowe producentów z grupy kapitałowej Z. Innymi słowy, podmioty te nadal partycypują w ryzyku przejętym formalnie przez spółkę X. Przyjęcie metody podziału zysku powoduje bowiem, że strony transakcji automatycznie partycypują w skutkach materializacji ryzyka, gdyż skutki te mają wpływ na poziom zysków będących przedmiotem podziału. Oznacza to, że spółka X przejęła ryzyko w takim zakresie, jaki należy jej przypisać z proporcji należnych jej zysków. Tym samym przeniesienie ryzyka na spółkę X miało charakter częściowo pozorny.

W każdym z powyższych przypadków organy podatkowe będą miały prawo do zakwestionowania restrukturyzacji oraz będącego jej wynikiem modelu kalkulacji cen między jednostkami powiązanymi. Skutkiem kontroli podatkowej w takim przypadku może być rekalkulacja cen odpowiadająca rzeczywistemu podziałowi ryzyka między uczestnikami restrukturyzacji.

Podmiot przejmujący musi mieć kontrolę ...

Transfer ryzyka między jednostkami powiązanymi wymaga, aby podmiot przejmujący ryzyko miał pełną kontrolę nad zarządzaniem tym ryzykiem. Definicję kontroli nad ryzykiem przedstawiają wytyczne OECD, zgodnie z którymi pod tym pojęciem powinno się rozumieć „zdolność do podejmowania decyzji o ponoszeniu ryzyka oraz decyzji, czy i jak zarządzać ryzykiem, a jeżeli tak, to w jaki sposób, wewnętrznie czy za pośrednictwem zewnętrznego podmiotu. Taka kontrola zakłada, że przedsiębiorstwo posiada zasoby ludzkie – pracowników lub administratorów – mających uprawnienia do pełnienia funkcji kontrolnej, i którzy rzeczywiście pełnią funkcje kontrolne". Tym samym wytyczne OECD dopuszczają możliwość zarządzania ryzykiem przy wykorzystaniu własnych zasobów przedsiębiorstwa (wewnętrznie) lub też możliwość outsourcingu tych działań na rzecz podmiotów trzecich. W tym drugim przypadku konieczne jest istnienie wewnętrznych struktur odpowiedzialnych za kontrolę działań podejmowanych przez podmioty trzecie. W praktyce oznacza to powołanie zespołu administratorów:

- pełniących faktyczne funkcje kontrolne nad działaniami podejmowanymi przez podmioty zewnętrzne,

- mających uprawnienia decyzyjne w zakresie zarządzania poszczególnymi obszarami ryzyka.

Nie należy zatem utożsamiać outsourcingu działań związanych z zarządzaniem ryzykiem z utratą zdolności do podejmowania decyzji zarządczych. Potwierdza to przykład przedstawiony poniżej.

Przykład 3

W wyniku restrukturyzacji spółka X przejęła od podmiotu powiązanego funkcje związane z prowadzeniem prac badawczo-rozwojowych. W wyniku braku odpowiednich zasobów spółka X zleciła realizację prac badawczo-rozwojowych podmiotowi zewnętrznemu (dalej: wykonawca). Ryzyko związane z realizacją przedsięwzięcia ponosi w całości spółka X – podmiot ten będzie miał szansę osiągnąć zyski w przypadku powodzenia prac badawczo-rozwojowych i jednocześnie ciąży na nim ryzyko poniesienia strat w przypadku nieosiągnięcia oczekiwanych rezultatów związanych z tym przedsięwzięciem. Wykonawca z kolei ma zagwarantowane ryczałtowe wynagrodzenie, którego poziom jest niezależny od rezultatów prowadzonych prac. Podmiot ten nie nabędzie również żadnych praw majątkowych do wyników prac. Zleceniodawca (spółka X) podejmuje bieżące decyzje dotyczące zarówno kierunków realizowanych działań, jak i budżetu prowadzonych prac. Spółka X ma również pełną kontrolę nad wyborem podmiotu realizującego zlecenie, a także prawo do wypowiedzenia umowy w przypadku niespełnienia jej oczekiwań co do zakresu/jakości wykonywanych usług.

Wnioski:

Mimo że spółka X nie angażuje się w fizyczne (bezpośrednie) wykonanie prac badawczo-rozwojowych, ma pełną kontrolę nad ryzykiem związanym z powodzeniem przedsięwzięcia. Tym samym nie istnieją przesłanki zakwestionowania wyższego poziomu zysków, jakie spółka X powinna osiągnąć z tytułu przejętych funkcji i ryzyka związanego z działalnością badawczo-rozwojową.

...i zdolność finansowania

Ostatnim elementem oceny, czy transfer ryzyka ma charakter pozorny, jest weryfikacja zdolności finansowej do jego ponoszenia podmiotu przejmującego ryzyko. Ryzyko może zostać przypisane określonemu podmiotowi wyłącznie w sytuacji, gdy na moment jego przejęcia podmiot ten ma pełną zdolność finansową do ponoszenia skutków ziszczenia ryzyka. Alternatywnie można uznać, że podmiot ma taką zdolność w przypadku stosowania instrumentów zabezpieczających skutki tego ryzyka (np. w postaci ubezpieczenia, poręczeń/gwarancji udzielanych przez podmioty trzecie). Przykład weryfikacji zdolności finansowej podmiotu do ponoszenia skutków materializacji ryzyka został przedstawiony poniżej.

Przykład 4

W grupie kapitałowej Z przeprowadzono restrukturyzację, której przedmiotem było przejęcie ryzyka gwarancyjnego związanego z realizacją prac budowlanych przez spółkę X. Spółka X jest wykonawcą prac w zakresie kontraktów obejmujących budowę dróg i autostrad. Podmiot ten na podstawie zapisów umów zawartych z inwestorami ponosi ryzyko nienależytego wykonania prac skutkujące np. obowiązkiem zapłaty kar umownych w przypadku nieterminowego oddania kolejnych etapów inwestycji. Na moment zawarcia kontraktów spółka X nie miała wystarczających środków pieniężnych na pokrycie ewentualnych kosztów ziszczenia przedmiotowego ryzyka. Podmiot ten nie stosuje również żadnych instrumentów mających na celu eliminację/częściowe ograniczenie powyższego ryzyka, w tym w szczególności nie pozyskuje gwarancji instytucji finansowych ani polis ubezpieczeniowych na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania przedmiotu umowy.

Wnioski: