Przy wymianie udziałów nie każdy uniknie opodatkowania przychodów

Wymiana akcji (udziałów) jest pochodną zdarzeń restrukturyzacyjnych, takich jak wykupy spółek w przypadku konsolidacji grupy kapitałowej, względnie przejęcia podmiotu konkurującego na tym samym rynku. Dość często polscy przedsiębiorcy sprzedają posiadane udziały (akcje) polskich spółek prawa handlowego podmiotom z innego państwa członkowskiego Unii Europejskiej. Jeżeli w wyniku takiej transakcji polski przedsiębiorca uzyska w zamian za sprzedane udziały odpowiednią liczbę udziałów zagranicznej spółki przejmującej, to taka operacja powinna być dla niego neutralna podatkowo.

Powinna, bo takie jej traktowanie dla celów podatkowych przewiduje implementowana przez Polskę dyrektywa 90/434/EEC w sprawie wspólnego systemu opodatkowania dotyczącego fuzji, podziałów, wnoszenia aktywów i wymiany akcji, które dotyczą spółek w różnych państwach członkowskich (dyrektywa o fuzjach). Niestety, od początku nie była to implementacja udana, a kolejny projekt zmiany ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych (ustawa o PIT) nie zapowiada poprawy tej sytuacji.

Zgodnie z art. 12 ust. 4d ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych (ustawa o CIT) gdy podatnicy dokonują zbycia udziałów (akcji) jednej spółki kapitałowej innej spółce kapitałowej, jeżeli spółka nabywająca oraz spółka zbywająca (obejmująca) podlegają w państwie członkowskim Unii Europejskiej lub w innym państwie należącym do Europejskiego Obszaru Gospodarczego opodatkowaniu od całości swoich dochodów bez względu na miejsce ich osiągania oraz w zamian za zbywane udziały (akcje) spółka zbywająca otrzyma udziały (akcje) spółki nabywającej albo otrzyma udziały (akcje) spółki nabywającej wraz z zapłatą w gotówce w wysokości nie wyższej niż 10 proc. wartości nominalnej otrzymanych udziałów (akcji) lub – w razie braku wartości nominalnej – ich wartości rynkowej, do przychodów nie zalicza się wartości otrzymanych udziałów (akcji) w spółce zbywającej i w spółce nabywającej. Jest tak też, jeżeli w wyniku nabycia udziałów (akcji):

- spółka nabywająca uzyska bezwzględną większość praw głosu w spółce, której udziały (akcje) są zbywane, albo

- spółka posiadająca bezwzględną większość praw głosu w spółce, której udziały (akcje) są zbywane, zwiększa ilość udziałów (akcji) w tej spółce.

Zgodnie z polskimi przepisami przychodem nie będzie wartość otrzymanych w wyniku wymiany udziałów tylko wtedy, gdy sprzedający posiada status podatnika podatku dochodowego od osób prawnych. Jeśli przedsiębiorca osoba fizyczna sprzeda udziały w polskiej spółce z ograniczoną odpowiedzialnością, w zamian otrzymując udziały w nabywającej ją niemieckiej GmbH, to wartość otrzymanych udziałów stanowić będzie podlegający opodatkowaniu przychód z kapitałów pieniężnych (a w niektórych przypadkach przychód opodatkowany na zasadach ogólnych).

Dzieje się tak dlatego, że w ustawie o PIT nie ma odpowiedniej regulacji odraczającej opodatkowanie osiągniętych w wyniku takiej transakcji dochodów kapitałowych do momentu sprzedaży otrzymanych udziałów. Czy słusznie?

Odpowiadając na to pytanie, wypada odwołać się do tekstu dyrektywy 90/434/EEC, która posługuje się terminem udziałowiec, względnie akcjonariusz na oznaczenie podmiotu zbywającego udziały (akcje). Zgodnie z nią „wymiana akcji (udziałów)” oznacza operację, przez którą spółka nabywa udziały kapitałowe w innej spółce, uzyskując w ten sposób większość praw głosu w tej spółce w zamian za przyznanie jej akcjonariuszom (udziałowcom) udziałów kapitałowych spółki nabywającej, jak również w danym przypadku dopłatę gotówkową nieprzekraczającą 10 proc. wartości nominalnej lub w razie braku takiej wartości – księgowej wartości nominalnej przyznanych udziałów. Zgodnie z wykładnią gramatyczną tego przepisu do kręgu podmiotów objętych jego zakresem należą również osoby fizyczne.

Co więcej taka interpretacja znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, m.in. w wyroku w sprawie Leur-Bloem (C-28/95). ETS stwierdził, że osoba fizyczna dokonująca zbycia udziałów w spółce będącej przedmiotem transakcji, a potem obejmująca w zamian udziały w spółce przejmującej ma prawo traktować taką wymianę udziałów jako objętą zakresem dyrektywy 90/434/90/ EEC, a więc zwolnioną spod opodatkowania do czasu zbycia objętych udziałów.

Trudno odpowiedzieć na pytanie, dlaczego od czterech lat polski ustawodawca nie jest w stanie poprawnie „przepisać” definicji wymiany udziałów z dyrektywy o fuzjach, tym bardziej że była ku temu okazja w 2007 r., kiedy to implementowano zmieniającą ją dyrektywę 2005 /19/EC. Pozostaje mieć nadzieję, że do ustawy o PIT wprowadzona zostanie regulacja przewidująca – zgodne z postanowieniami dyrektywy 90/434/90/EEC – odroczenie opodatkowania udziałów objętych w wyniku wymiany, znosząc tym samym nieuzasadnioną dyskryminację podatników niemających statusu osób prawnych.

Może stanie się to, zanim przedsiębiorcy stracą cierpliwość i, powołując się na jasne brzmienie dyrektywy, masowo wystąpią do organów podatkowych z wnioskami o stwierdzenie nadpłaty w związku z nienależnie zapłaconym podatkiem od przeprowadzonych transakcji.