Genezy wydarzeń należy szukać 14 sierpnia 2014 roku, kiedy ZUS dokonał pierwszego wyboru najkorzystniejszej oferty w wyżej wskazanym postępowaniu. Nie jest niczym wyjątkowym, że na to rozstrzygnięcie uczestnicy postępowania wnieśli odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej. Jak wskazuje praktyka, niewielka część kluczowych w danej branży postępowań, znajduje swój finał bez uczestnictwa KIO. Powodem są nieustannie modyfikowane przepisy Prawa zamówień publicznych oraz zupełnie niespójne orzecznictwo KIO, co stwarza ogromne pole do kreowania rzeczywistych lub rzekomych naruszeń procedury przez strony postępowania. Cel jest oczywiście jasny – wykluczenie konkurencji i pozyskanie danego zamówienia. Jakkolwiek by nie oceniać praktyki niektórych Wykonawców, należy pogodzić się po prostu z tym, że korzystają oni ze wszelkich możliwości, aby pozyskać zamówienie.

Wracając jednak do tematu przetargu na zakup drukarek i urządzeń wielofunkcyjnych dla ZUS, można na przykładzie tego postępowania zauważyć, jak łatwo wejść na ścieżkę, z której nie ma odwrotu. Od wyżej wskazanego rozstrzygnięcia firma Galaxy Systemy Informatyczne wniosła odwołanie do KIO, w którym zażądała zarówno unieważnienia czynności odrzucenia własnej oferty, jak i wskazała na szereg naruszeń Zamawiającego związanych z oceną ofert swoich konkurentów. Kluczowym i najbardziej doniosłym zarzutem postawionym wobec innych wykonawców było rzekome uczestnictwo w zmowie przetargowej przez Arcus S.A. (którego oferta została finalnie odrzucona z uwagi na zaoferowanie w ocenie KIO, rażąco niskiej ceny) oraz Teneo Systems oraz Decsoft S.A. Co znamienne, KIO pomimo uwzględnienia odwołania, w wyroku z dnia 4 września 2014 r. (o sygn. akt: KIO 1752/14), nie podzieliła większości postawionych zarzutów stwierdzając, że rzekoma zmowa przetargowa nie miała miejsca i jednocześnie podtrzymała decyzję Zamawiającego o odrzuceniu oferty Galaxy Systemy Informatyczne.

Wyrok ten został przez Galaxy Systemy Informatyczne zaskarżony do Sądu Okręgowego w Warszawie. W dniu 10 grudnia 2014 r. Sąd Okręgowy w Warszawie nie przyjął do rozpoznania powyższej skargi uznając, że nie jest dopuszczalnym skarżenie korzystnego dla siebie rozstrzygnięcia. Należy w tym miejscu mieć na uwadze przede wszystkim art. 192 ust. 2 Prawa zamówień publicznych, który wyraźnie wskazuje, że KIO wyrokiem może albo uwzględnić odwołanie albo je oddalić. Orzeczeniom KIO nieznane jest częściowe uwzględnianie przy jednoczesnym częściowym oddaleniu żądania odwołania, które jest właściwe orzeczeniom sądowym. Zdaje się, że ta decyzja Sądu spowodowała lawinę dalszych wydarzeń.

Po zakończeniu postępowania skargowego, ZUS dokonał powtórnego wyboru oferty najkorzystniejszej. W wyniku tej czynności wybrana została oferta Medenit S.A. (poprzednio Teneo Systems). Od tej czynności Zamawiającego, Galaxy Systemy Informatyczne ponownie złożyła odwołanie do KIO na odrzucenie jej oferty i wybór wykonawcy. Odwołanie to zostało przez KIO odrzucone, gdyż w ocenie Izby dotyczyło zarzutów już wcześniej rozstrzygniętych (w wyroku KIO z dnia 4 września 2014 r.). Nie dziwi zatem, że Galaxy Systemy Informatyczne również na to postanowienie KIO, wniosła skargę do Sądu Okręgowego w Warszawie. Ta skarga również została oddalona.

Analiza przebiegu postępowania wskazuje na istotny problem prawny i prowadzi do wniosku, że brak jest prawidłowego skorelowania przepisów Prawa zamówień publicznych z innymi przepisami (w tym zwłaszcza Kodeksu postępowania cywilnego). Zgodnie z art. 325 Kodeksu postępowania cywilnego, sentencja wyroku sądowego, powinna zawierać rozstrzygnięcie sądu o żądaniach stron. Zarówno doktryna jak i szerokie orzecznictwo potwierdza, że sprowadza się to do rozstrzygnięcia o każdym z postawionych żądań. W efekcie spotkać można się z wyrokami, które jednocześnie uznają część żądań, jak i część z nich oddalają.

Niemniej, kategoryczne brzmienie przepisów Prawa zamówień publicznych nie umożliwia wydania takiego orzeczenia przez KIO. Prowadzi to do wniosku, że bez względu na to, ile z postawionych zarzutów lub wniosków nie zostanie uwzględnione przez KIO, to tak długo, jak choćby jeden z postawionych zarzutów zostanie przez KIO podzielony, tak długo będziemy mieli do czynienia z uwzględnieniem odwołania.

Z istnienia tego problemu wykonawcy zdają sobie sprawę od dawna. Wyrazem tego jest chociażby praktyka cofania części zarzutów odwołań, lub nie formułowania zarzutów (nawet oczywistych), w wyniku których doszłoby do konwalidowania ofert konkurencji (np. w trybie art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych). Innymi słowy, wykonawcy zdają sobie sprawę z tego, że ich celem jest przede wszystkim pozyskanie zamówienia, nie zaś wyręczenie zamawiającego w zachowaniu poprawności postępowania.

Jaskrawym przejawem braku synchronizacji przepisów Prawa zamówień publicznych z innymi aktami prawnymi jest postępowanie przeprowadzone przez Galaxy Systemy Informatyczne. Zbyt szczegółowe i profesjonalne podejście do toczącego się postępowania, w tym wytknięcie wszystkich zarzutów co do prawidłowości postępowania skończyło się dla odwołującego negatywnie. Efektem było pozyskanie żądanego wyroku (uwzględniającego odwołanie), który nie miał żadnego przełożenia na kwestie zamówieniowe. Co prawda wskutek braku spójnych przepisów wykonawca nie doczekał się oceny jego argumentacji przez Sąd, ale taki obrót sprawy był możliwy do przewidzenia.

Abstrahując od oczywistego interesu skarżącego, należy zauważyć, że w wyniku przeprowadzenia analizowanego postępowania, doszło do spełnienia podstawowego celu Prawa zamówień publicznych – prawidłowej realizacji zamówienia. De facto stanowisko takie potwierdza także Zamawiający, który w komunikacie z dnia 18 sierpnia 2015 r. oświadczył, iż wyłoniony wykonawca bez żadnych zastrzeżeń wykonuje dla ZUS dostawy i usługi objęte przedmiotowym zamówieniem.

Przeprowadzona analiza sprawy pokazuje, że występujące w toku poszczególnych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego niuanse, jak również pewne braki i niejasności przepisów Prawa zamówień publicznych, nie stoją na całe szczęście na przeszkodzie w pozyskaniu zamówienia i jego realizacji. Innymi słowy, niezbędną cechą każdego Wykonawcy w procedurze zamówieniowej musi być upór oraz determinacja w działaniach.

dr Mariusz Bidziński, Szef departamentu prawa gospodarczego i prawa zamówień publicznych Kancelarii Radcowskiej Chmaj i Wspólnicy Sp. k.