Zmiany w Prawie zamówień publicznych (24 grudnia 2013 r. weszły w życie przepisy ustawy z 8 listopada 2013 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych, DzU z 2013 r., poz. 1473; dalej: p.z.p.) powinny zwiększyć ochronę podwykonawców biorących udział w realizacji zamówień publicznych na roboty budowlane przede wszystkim poprzez stworzenie systemu gwarancji wypłaty należnego wynagrodzenia. Celem jest także zwiększenie zainteresowania przedsiębiorców udziałem w realizacji zamówień na roboty budowlane oraz doprowadzenie do wzrostu konkurencyjności na rynku.

Problemy w toku realizacji zamówień na roboty budowlane związane były w szczególności z brakiem terminowych płatności wynagrodzenia (lub brakiem jakichkolwiek płatności) na rzecz podwykonawców zaangażowanych w realizację zamówień publicznych. Prowadziło to do powstawania zatorów płatniczych oraz upadłości podwykonawców, zazwyczaj małych przedsiębiorstw o słabszej pozycji ekonomicznej niż wykonawcy.

Podwykonawca, czyli kto...

Zakres nowelizacji w przypadku umów o roboty budowlane obejmuje nie tylko podwykonawców, którzy zawarli umowę z wybranym przez zamawiającego wykonawcą, ale także dalszych podwykonawców, działających na podstawie umów zawieranych w całym łańcuchu podwykonawstwa w toku realizacji zamówienia. Chodzi oczywiście o takie umowy, których przedmiotem jest część zamówienia publicznego (nie dotyczy umów zawieranych „w związku" z realizacją zamówienia, np. dotyczących usług prawniczych, telekomunikacyjnych czy dostaw sprzętu biurowego). Wymagania dotyczące umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, powinny być określane już na etapie udzielania zamówienia w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Także ograniczenia zakresu robót, które mogą zostać powierzone podwykonawcom, należy sprecyzować już na tym etapie. Jeżeli bowiem zamawiający postanowi, że kluczowa część zamówienia na roboty budowlane może zostać wykonana wyłącznie osobiście przez wykonawcę, zastrzeżenie takie musi zostać wyrażone w specyfikacji.

Kiedy wypłata zostanie wstrzymana

Jeżeli wykonawca zamówienia na roboty budowlane zdecyduje się na korzystanie z usług podwykonawców, musi się liczyć z ograniczeniami wprowadzonymi przez p.z.p. co do zasad wypłaty należnego wynagrodzenia. Mianowicie, w przypadku zamówień na roboty budowlane, których termin wykonania jest dłuższy niż 12 miesięcy, jeżeli umowa przewiduje zapłatę wynagrodzenia w częściach, warunkiem zapłaty przez zamawiającego drugiej oraz następnych części wynagrodzenia za odebrane roboty budowlane jest przedstawienie dowodów zapłaty wynagrodzenia podwykonawcom. Jeżeli zaś umowa przewiduje zapłatę całości należnego wynagrodzenia po wykonaniu całości robót, zamawiający jest obowiązany przewidzieć udzielanie zaliczek, przy czym udzielanie kolejnych zaliczek wymaga przedstawienia dowodów zapłaty wynagrodzenia podwykonawcom biorącym udział w realizacji zamówienia, na które zaliczka została wypłacona. Jeżeli wskazane dowody zapłaty wynagrodzenia podwykonawcom nie zostaną przedstawione, wypłata części wynagrodzenia wykonawcy (równa sumie wynikającej z nieprzedstawionych dowodów zapłaty) zostanie wstrzymana przez zamawiającego.

Płaci zamawiający

W celu wzmocnienia ochrony podwykonawców w procesie realizacji zamówień nowelizacja wprowadziła możliwość uzyskania zaspokojenia roszczeń podwykonawców oraz dalszych podwykonawców z tytułu należnego im wynagrodzenia bezpośrednio od zamawiającego. Jeżeli zatem wykonawca uchyla się od obowiązku zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy, zostanie ono zapłacone podwykonawcy bezpośrednio przez zamawiającego. Należy pamiętać, że możliwość ta została przewidziana, pod warunkiem że zamawiający zaakceptował umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane. Kolejnym ograniczeniem jest to, że wynagrodzenie, które może zostać wypłacone podwykonawcy przez zamawiającego, dotyczy wyłącznie należności powstałych po zaakceptowaniu przez zamawiającego umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane. Dlatego w interesie podwykonawców jest dbanie o to, aby zarówno projekty umów o podwykonawstwo, jak i zawarte już umowy były przekazywane zamawiającym celem ich akceptacji. Obowiązek zamawiającego bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy obejmuje wyłącznie kwotę należnego wynagrodzenia, nie obejmuje natomiast odsetek, gdyby były one należne.

W interesie podwykonawców jest przekazywanie zamawiającym do akceptacji projektów umów o podwykonawstwo oraz zawartych już kontraktów

Jeżeli zamawiający dokonał wypłaty wynagrodzenia podwykonawcy, kwota ta zostanie potrącona z wynagrodzenia należnego wykonawcy. Gdy wykonawca zgłosi uwagi co do zasadności wypłacenia wynagrodzenia podwykonawcy oraz wykaże niezasadność takiej zapłaty, zamawiający nie dokona wypłaty wynagrodzenia na rzecz podwykonawcy. Wypłata zostanie jednak dokonana, jeżeli pomimo uwag zgłoszonych przez wykonawcę podwykonawca wykaże zasadność takiej zapłaty.

Co w umowie o roboty

Nowelizacja wprowadziła wymogi w zakresie umowy o roboty budowlane. Powinna ona zawierać postanowienia o obowiązku przedkładania przez wykonawcę zamawiającemu projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane (jak również projekt jej zmiany), oraz poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii zawartej umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane (oraz jej zmian). Musi także wskazywać termin zgłoszenia przez zamawiającego zastrzeżeń do projektu umowy o podwykonawstwo (oraz projektu jej zmian) lub sprzeciwu do zawartej umowy o podwykonawstwo (oraz jej zmian). Ponadto powinna regulować zasady zapłaty wynagrodzenia wykonawcy – wypłata wynagrodzenia powinna być uwarunkowana przedstawieniem przez wykonawcę dowodów potwierdzających zapłatę wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom. W umowie powinny zostać także uregulowane zasady zawierania umów o podwykonawstwo z dalszymi podwykonawcami oraz termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy i dalszym podwykonawcom (nie może być dłuższy niż 30 dni od doręczenia wykonawcy, podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy faktury lub rachunku).

Uwaga na prawo odstąpienia

Nowelizacja p.z.p. wprowadziła sankcję dla nierzetelnych wykonawców robót, którzy nie regulują należności podwykonawców. Jeżeli bowiem sytuacja bezpośredniej wypłaty wynagrodzenia podwykonawcom przez zamawiającego (z powodu uchylania się od tego obowiązku przez wykonawcę) będzie się powtarzać (nastąpi „wielokrotnie") lub wypłaty te przekroczą sumę 5 proc. wartości umowy w sprawie zamówienia publicznego, to jego wykonawca powinien się liczyć z ryzykiem, że zamawiający odstąpi od umowy w sprawie zamówienia.

Ustawa nie przewiduje terminu ograniczającego możliwość odstąpienia przez zamawiającego od umowy w takim przypadku, co oznacza, że może ono zostać dokonane przez cały okres obowiązywania umowy.

Należy mieć nadzieję, że opisane zmiany przyczynią się do wzmocnienia pozycji podwykonawców w toku realizacji zamówień na roboty budowlane oraz będą stanowić sprawne instrumenty zapewnienia realnej ochrony ich praw, w szczególności zaś gwarancję wypłaty wynagrodzenia.

—Artur Michalski, partner, adwokat, SSW Spaczyński, Szczepaniak i Wspólnicy

—Anna Turek, junior associate, SSW Spaczyński, ?Szczepaniak i Wspólnicy