Ustawodawca ustanowił zakaz dzielenia zamówienia na części lub zaniżania jego wartości w celu ominięcia przepisów ustawy o zamówieniach publicznych lub uniknięcia zgłoszenia o zamówieniu do Urzędu Publikacji Unii Europejskiej.

Jednak zakaz nie jest generalny. Jeżeli bowiem podział nie ma na celu obejścia przepisów ustawy, a jest podyktowany względami technicznymi, organizacyjnym i czy charakterem przedmiotu zamówienia, to jest on dozwolony.

Dla potwierdzenia  tej tezy warto zacytować fragment orzeczenia Regionalnej Komisji Orzekającej z 25 marca ?2013 r., jakie zapadło w sprawie DFP-53-28/2012, zgodnie z którym „W myśl art. 32 ust. 2 ustawy – Prawo zamówień publicznych zamawiający nie może w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy dzielić zamówienia na części lub zaniżać jego wartości. Zamawiający nie może więc dokonywać podziału zamówienia przez zaniżenie jego wartości w taki sposób, aby na skutek ustalenia wartości dla każdej z wydzielonych części zamówienia doszło do nieuprawnionego wyłączenia stosowania przepisów ww. ustawy odnoszących się do zamówień o wartości powyżej określonego progu czy też do nieuprawnionego zastosowania przepisów odnoszących się do zamówień o wartości poniżej określonego progu. Co do zasady nie jest zakazany podział zamówienia na części, lecz zakazany jest podział, którego skutkiem jest uniknięcie stosowania przez zamawiającego przepisów tej ustawy właściwych dla zamówienia o określonej wartości szacunkowej".

Analiza konkretów

Ustawodawca nie zdecydował się na zamieszczenie w ustawie legalnej definicji zamówienia podzielnego. Dlatego też w przypadku ustalania w konkretnym  przypadku, czy mamy  do czynienia z jednym zamówieniem czy z odrębnymi zamówieniami, konieczna jest indywidualna analiza wsparta przepisami kodeksu cywilnego (art. 379 ust. 2 k.c.)

Podzielny charakter

Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z 14 marca 2002 r., IV CKN 82 1/00: „Z definicji wynika, że podzielność świadczenia zachodzi wówczas, gdy przy jego spełnianiu częściami występują kumulatywnie dwie przesłanki. Po pierwsze, zachowany musi być bez istotnej zmiany przedmiot świadczenia, co oznacza, że poszczególne części muszą mieć wszystkie istotne właściwości całego świadczenia. Po drugie, wartość świadczenia nie może ulec istotnej zmianie. Charakter podzielny ma z istoty swojej świadczenie pieniężne oraz z reguły świadczenie rzeczy oznaczonych tylko co do gatunku. Świadczenie rzeczy oznaczonej co do tożsamości jest zawsze niepodzielne".

Na podstawie poglądów doktryny, jak również orzecznictwa (uchwała KIO z 11 kwietnia 2012 r. zapadła w sprawie KIO 38/12) w celu ustalenia, czy w danym przypadku mamy do czynienia z jednym zamówieniem czy z odrębnymi zamówieniami, należy posługiwać się następującymi kryteriami, tj.:

- ?tożsamością przedmiotową zamówienia, czyli trzeba ocenić, czy zamówienie obejmuje dostawy czy usługi albo roboty budowlane tego samego rodzaju;

- ?tożsamością czasową zamówienia, czyli warto wyjaśnić, czy jest możliwe udzielenie zamówienia w tym samym czasie i czy jest możliwość wykonania zamówienia przez jednego wykonawcę;

- ?ustaleniem, czy dany rodzaj zamówienia mógł być wykonany w tym samym czasie przez tego samego wykonawcę.

Wola zamawiającego

Mając to wszystko na uwadze, należy stwierdzić, że w niektórych przypadkach uzasadnione jest i dopuszczalne umożliwienie przez zamawiającego składania ofert częściowych lub udzielanie zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania. Należy zaznaczyć, że podział zamówienia spełniającego odpowiednie warunki, o których mowa wyżej, nie jest  obowiązkiem zamawiającego, a jedynie uprawnieniem. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z 28 listopada 2008 r., zapadłym w sprawie KIO/UZP 1298/08, „przepisy nie nakładają na zamawiającego obowiązku podziału przedmiotu zamówienia na części, wskazują jedynie możliwość dopuszczenia takiego podziału".

Rozpatrując kwestie podziału zamówienia, należy odróżnić dopuszczenie przez zamawiającego składania ofert częściowych od udzielenia zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania. Udzielenie zamówienia w częściach będzie bowiem zachodzić zawsze wtedy, gdy możliwe jest jego jednorazowe udzielenie, lecz z pewnych względów organizacyjnych, technicznych czy ekonomicznych  zamawiający zmuszony jest podjąć decyzję o udzieleniu zamówień sukcesywnych.

Łączna wartość

Co do wartości zamówienia należy wskazać, że jeżeli w postępowaniu przewidziano możliwość składania ofert częściowych,  wartość zamówienia oblicza się jako ich sumę. Podobnie należy postąpić, gdy zamawiający prowadzi kilka odrębnych postępowań, a przedmiot zamówienia został podzielony na te postępowania. Na potwierdzenie  tego warto zapoznać się z uchwałą Krajowej Izby Odwoławczej ?z 21 grudnia 2011 r., KIO/KD 96/11, zgodnie z którą „powyższe znajduje swoje odzwierciedlenie w treści art. 32 ust. 4 ustawy p.z.p., w myśl którego jeżeli zamawiający dopuszcza możliwość składania ofert częściowych albo udziela zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania, wartością zamówienia jest łączna wartość poszczególnych części zamówienia. Oznacza to, iż zamawiający może z określonych względów (organizacyjnych, ekonomicznych, celowościowych itp.) dokonać podziału jednego zamówienia na części, dla których to będzie prowadził odrębne postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, przy czym wartością każdej z części zamówienia będzie łączna wartość wszystkich części zamówienia".

Dwa sposoby

Warto powtórzyć, za orzeczeniem KIO z 7 czerwca 2011 r., KIO 1104/11, że kiedy mamy do czynienia z udzieleniem zamówienia, którego przedmiot jest podzielny, zamawiający może wybrać dwa sposoby postępowania:

- ?przeprowadzić jedno postępowanie z możliwością składania ofert częściowych albo

- ?przeprowadzić kilka odrębnych postępowań w celu udzielenia zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania.

Autorzy są radcami prawnymi ?w Kancelarii Radców Prawnych ?i Doradców Podatkowych Bernatowicz Komorniczak ?& Mazur sp.p.