Nieprawidłowości w postępowaniach na zakup sprzętu komputerowego lub oprogramowania prowadzonych (lub które powinny być prowadzone) na podstawie przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych (dalej: p.z.p.) są  dość częste. Analiza orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej oraz praktyka pozwalają na wskazanie grzechów głównych, które pojawiają się przy realizacji tego typu zamówień publicznych. A oto one.

Naruszenie zakazu ograniczania uczciwej konkurencji

Zamawiający zobowiązany jest przygotować i przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia ?w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Do naruszenia zasad uczciwej konkurencji może dojść bezpośrednio (np. poprzez niedozwolone wskazanie na konkretny produkt lub wykonawcę) lub pośrednio (gdy charakterystyka lub parametry graniczne przedmiotu zamówienia zostaną określone w taki sposób, że aby je spełnić, wykonawca może dostarczyć wyłącznie konkretny produkt lub produkt konkretnego dostawcy).

Dopuszczenie możliwości składania ofert na różne produkty (o określonych przez zamawiającego cechach podstawowych) nie może być pozorne. W jednym z badanych przez Urząd Zamówień Publicznych postępowań zamawiający wymagał dostarczenia zestawów komputerowych wyposażonych w procesor producenta wskazanego z nazwy, przy jednoczesnym dopuszczeniu składania ofert równoważnych. W wyniku kontroli stwierdzono, że jedynie produkt wskazanego producenta spełniał opisane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) warunki techniczne (KIO 270/08).

W postępowaniach dotyczących nabycia sprzętu komputerowego czy oprogramowania zaleca się, aby opisywać pożądany produkt za pomocą cech technicznych i jakościowych oraz poprzez wskazanie wymagań funkcjonalnych w sposób jednoznaczny ?i wyczerpujący, uwzględniający wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ofert. Co istotne, podane w SIWZ informacje powinny być wystarczające, aby wykonawca mógł wycenić koszty wykonania zamówienia. Dla przykładu: samo wskazanie wymogu zapewnienia integracji i kompatybilności zamawianego oprogramowania ze wskazanym oprogramowaniem posiadanym przez zamawiającego nie jest w ocenie KIO wystarczające, gdyż stawia w uprzywilejowanej sytuacji producentów systemów będących w posiadaniu zamawiającego (ponieważ tylko oni mają pełną wiedzę co do zakresu prac niezbędnych do przeprowadzenia integracji systemów ?i ich kompatybilności). W prawidłowo sporządzonej SIWZ zamawiający powinien podać pełną informację na temat systemów podlegających integracji, „z podaniem pełnej nazwy, wersji oprogramowania integrowanego, jak też informacje zawierające pełną i szczegółową specyfikację interfejsów i protokołów wymiany danych oraz wszystkie informacje techniczne niezbędne do wykonania integracji" (KIO 2741/12).

Opis przedmiotu zamówienia może przy tym być uznany za niewystarczający, jeśli nie zapewnia wykonawcy dostępu, choćby po podpisaniu umowy, do informacji pozwalających na wykonanie przedmiotu umowy (np. do opisu interfejsów wymiany danych lub jeżeli oprogramowanie tych interfejsów nie posiada, do kodów źródłowych; KIO 2752/10). Wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia nie mogą być obciążani koniecznością poszukiwania informacji niezbędnych do przygotowania oferty u podmiotów zewnętrznych (KIO 1018/09).

Naruszenie zakazu posługiwania się znakami towarowymi i nazwami własnymi w opisie przedmiotu zamówienia

Zgodnie z p.z.p. opis przedmiotu zamówienia nie powinien wskazywać znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, z wyjątkiem przypadków, gdy jest to uzasadnione specyfiką zamówienia i jednocześnie zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszy określenie „lub równoważne". Za produkt równoważny uważa się przy tym produkt, który nie jest identyczny, tożsamy z produktem referencyjnym, ale ma pewne, istotne dla zamawiającego, zbliżone do produktu referencyjnego parametry i funkcjonalności (KIO 2283/12). Równoważność oznacza zatem możliwość zaoferowania produktów o innych znakach towarowych, patentach lub pochodzeniu, natomiast nie o innych właściwościach i funkcjonalnościach niż wymagane przez zamawiającego (KIO 323/11).

W odniesieniu do zestawów komputerowych zaleca się uściślenie zakresu równoważności przez wskazanie istotnych dla zamawiającego funkcji i cech produktu równoważnego. Ważne jest przy tym, aby stopień doprecyzowania wymagań umożliwiał dokładną ocenę spełnienia warunku równoważności, tym samym umożliwiając zamawiającemu podjęcie właściwej oceny oferowanych produktów. Zbyt ogólne wskazanie wymagań może sprawić, że zamawiający nie będzie miał podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy obejmującej produkty równoważne, która w rzeczywistości nie odpowiada jego potrzebom (należy bowiem pamiętać, że wymagania zawarte w opisie przedmiotu zamówienia są wiążące dla wykonawców, ale i dla zamawiającego; KIO 1709/11).

Przykładowo, w jednym z postępowań KIO uznała za nieuzasadnione odrzucenie oferty na pakiet OpenOfficePL 2009 Professional Plus OEM CD zamiast wskazanego w opisie przedmiotu zamówienia pakietu Microsoft Office 2007 Small Business Edition PL OEM z tego powodu, że zamawiający w SIWZ nie wskazał, które funkcjonalności są mu niezbędne. Wobec  tego obydwa pakiety uznano za równoważne, mimo że pakiet oferowany przez wykonawcę nie był w pełni kompatybilny z oprogramowaniem już posiadanym (KIO 1383/10).

Naruszenie zakazu opisywania przedmiotu zamówienia w sposób mogący ograniczać uczciwą konkurencję

Przedmiot zamówienia powinien być opisany w sposób neutralny i nieutrudniający uczciwej konkurencji. Nie oznacza to oczywiście, że zamawiający nie może mieć żadnych preferencji co do przedmiotu zakupu, jednak preferencje te muszą mieć charakter obiektywny i uzasadniony w ramach danego postępowania. Co więcej, zamawiający może wymagać, aby przedmiot zamówienia był zrealizowany w jakości wyższej niż standardowa lub o podwyższonych parametrach, jeżeli wymóg ten może usprawiedliwić obiektywnymi okolicznościami (KIO 236/08).

Błędem jest używanie przez zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia określeń zbyt szczegółowych czy wymaganie parametrów, które wskazywałyby na konkretny produkt lub jego wykonawcę (KIO/UZP 33/07). Niedozwolone jest także wprowadzanie wymogów na tyle rygorystycznych, że ograniczają krąg wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia (KIO 28/07). Sam jednak fakt, że nie wszystkie podmioty ?z danej branży mogą wziąć udział w postępowaniu ?z powodu niespełnienia wszystkich wymaganych parametrów, nie przesądza o tym, że postępowanie narusza zasady uczciwej konkurencji. Jeśli np. zamawiający wykaże, że uzasadnione jest żądanie przez niego, aby będący przedmiotem zamówienia system informatyczny korzystał z bazy typu open source, to nie musi ?w opisie przedmiotu zamówienia dopuszczać możliwości dostarczenia oprogramowania bazodanowego równoważnego (a zatem dopuszczać możliwości oferowania oprogramowania aplikacyjnego). KIO stoi na stanowisku, że określenie „baza open source" nie wskazuje na konkretną bazę, konkretnego producenta, lecz odnosi się jedynie do typu bazy, zastosowanej technologii (KIO 1853/09).

W przypadku gdy w prowadzonym postępowaniu zamawiający zastosował obiektywne postanowienia, które umożliwiają złożenie oferty przez nieograniczoną liczbę wykonawców, fakt, iż jeden ze sposobów wykonania przedmiotu zamówienia jest dostępny tylko jednemu z wykonawców, nie wyklucza z udziału w postępowaniu innych. Nawet przyjmując, że wykonawca systemu funkcjonującego już u zamawiającego znajduje się w jakimś stopniu w pozycji lepszej od innych wykonawców (ponieważ przy wykonywaniu zadania może skorzystać w większym stopniu niż inni wykonawcy ?z istniejącego systemu i połączonych z nim urządzeń), ?to KIO uznaje to za okoliczności obiektywne, całkowicie niezależne od zamawiającego, których nie sposób całkowicie wyeliminować. Istotne znaczenie ma jednak zapewnienie w takich warunkach maksymalnej konkurencyjności postępowania. W takiej sytuacji to do zamawiającego należy zapewnienie porównywalności ofert, co jest bardzo istotne z punktu widzenia możliwości zaoferowania przez wykonawców różnych rozwiązań (KIO 2137/11).

WNIOSEK

Nie jest naruszeniem zakazu posługiwania się znakami towarowymi i nazwami własnymi zamieszczenie w SIWZ opisu środowiska oprogramowania zainstalowanego u zamawiającego. W tym przypadku uznaje się, że wymóg zastosowania określonego środowiska w świetle wykazanej przez zamawiającego uzasadnionej potrzeby w zakresie kompatybilności zaoferowanych przez wykonawców rozwiązań z wdrożonym już u zamawiającego oprogramowaniem, jest uzasadniony

—Marta Jaczewska

Zdaniem autorki:

Marta ?Jaczewska, radca prawny ?z Kancelarii Gajek ?i Wspólnicy

Dziś podmiot, który chce nabyć sprzęt komputerowy, ?a w szczególności oprogramowanie inne niż standardowe, często ma problemy ze stworzeniem prawidłowego opisu przedmiotu zamówienia. Wynikają one czasem  z trudności ?w sporządzeniu opisów technicznych produktu, ale częściej ?z niemożności  wskazania konkretnego produktu, co do którego istnieje pewność jego kompatybilności z posiadanymi już zasobami. Sporym utrudnieniem bywa także zapewnienie jednolitych warunków gwarancyjnych lub serwisowych posiadanego i nabywanego sprzętu czy oprogramowania. ?Z jednej bowiem strony twórcy czy producenci umownie chronią swoje prawa, wprowadzając ograniczenia  w zakresie możliwości ich serwisowania, utrzymania czy rozwoju przez osoby trzecie, z drugiej p.z.p. nie zezwala w takich przypadkach na korzystanie przez zamawiających z trybu udzielania zamówień z wolnej ręki. Bywa, że dla zamawiających oznacza to ograniczenie możliwości utrzymania lub rozwoju posiadanych systemów komputerowych.

Warto zatem rozważyć zmianę  p.z.p. poprzez dopuszczenie możliwości udzielania zamówień z wolnej ręki, jeśli przedmiotem zamówienia miałyby być np. usługi serwisowe, ?a przedmiot zamówienia mógł być zapewniony tylko przez jednego wykonawcę – nie tylko jednak na podstawie  p.z.p. (jak jest to obecnie), ale także, gdy wynika to np. z postanowień umownych. Celem takiej zmiany byłoby zapewnienie zamawiającym możliwości dokonywania zakupów od wykonawców oferujących konkretny produkt, odpowiadający zidentyfikowanym potrzebom zamawiającego, choć oczywiście czynić należy to ostrożnie, aby zapobiec potencjalnym nadużyciom.