Wygranie publicznego przetargu nie oznacza, że zwycięska firma będzie samodzielnie realizować zamówienie. Ma ona prawo skorzystać z pomocy podwykonawców. W tym celu musi jednak zawrzeć z nimi umowę o podwykonawstwo (zgodnie art. 2 pkt 9b prawa zamówień publicznych – odpłatną, na piśmie i wskazującą jej przedmiot). Co ważne, usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące przedmiot umowy o podwykonawstwo muszą być częścią zamówienia publicznego.

Zakres umowy

Jak wskazał Urząd Zamówień Publicznych w opinii prawnej z 20 stycznia 2014 r. w sprawie przepisów o podwykonawstwie obowiązujących od 24 grudnia 2013 r. – w praktyce częścią zamówienia na usługi, dostawy oraz roboty budowlane jest wyodrębniony fragment wykonywanych usług, dostaw lub robót, rozumiany jako część zakresu zamawianego świadczenia. Przedmiotem umowy o podwykonawstwo może być również realizacja świadczenia wchodzącego w skład opisu przedmiotu zamówienia, a także realizacja takiego świadczenia, które służy wykonaniu przedmiotu zamówienia. Przykładem będzie choćby dostawa materiałów służących wykonaniu robót budowlanych ujętych w opisie przedmiotu zamówienia.

Nie będą natomiast objęte zakresem umowy o podwykonawstwo takie usługi, dostawy lub roboty budowlane, które wprawdzie są powiązane z przedmiotem zamówienia, ale nie będą służyły jego realizacji. Przykładem są choćby usługi ubezpieczeniowe lub prawnicze.

Roszczenia wykonawców

Zgodnie z obowiązującymi od 24 grudnia 2013 r. przepisami prawa zamówień publicznych wykonawca ma prawo do zawarcia umowy z podwykonawcą bez względu na rodzaj zamówienia publicznego. Jeżeli jednak przedmiotem zamówienia są roboty budowlane, krąg podmiotów realizujących roboty może być dużo szerszy. W tym bowiem przypadku umowa o podwykonawstwo może być zawarta nie tylko pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą, ale także pomiędzy podwykonawcą a innym podmiotem – dalszym podwykonawcą.

Co ważne, zgodnie z nowymi przepisami, jeżeli główny wykonawca przestanie regulować swoje zobowiązania zarówno względem podwykonawców, jak i dalszych podwykonawców, wszyscy oni mogą wystąpić ze swoimi roszczeniami bezpośrednio do zamawiającego. Taka ochrona prawna przysługuje zatem nie tylko podwykonawcom robót budowlanych – jak ma to miejsce na gruncie kodeksu cywilnego, ale także podwykonawców dostaw i usług biorących udział w realizacji zamówienia publicznego oraz dalszych podwykonawców.

Prawo zamawiającego

W praktyce wiele firm wygrywających publiczne przetargi ma również wątpliwości co do tego, czy mogą one powierzyć realizację całego zamówienia podwykonawcy czy też przynajmniej jakąś część muszą zrealizować samodzielnie. Zgodnie z obowiązującym od 24 grudnia 2013 r. art. 36a ust. 1 prawa zamówień publicznych wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Ustęp 2 tego przepisu mówi, że zamawiający może jednak zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia na roboty budowlane lub usługi, a także prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy.

Jak wskazał Urząd Zamówień Publicznych w opinii prawnej z 20 stycznia 2014 r., oba te przepisy powinny być interpretowane łącznie. W praktyce oznacza to, że jeśli zamawiający nie skorzysta z zastrzeżenia obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę niektórych części zamówienia, to wykonawca będzie mógł powierzyć wykonanie całości zamówienia podwykonawcy, a nawet kilku podwykonawcom.

Decyzja o tym, czy firma, która wygrała przetarg, będzie miała obowiązek samodzielnie zrealizować przynajmniej jakąś część zamówienia – najczęściej te kluczowe części – w pierwszej kolejności będzie należała więc do podmiotu zamawiającego. Jeżeli ten nie zdecyduje się na wprowadzenie obowiązków w tym zakresie, to zwycięska w przetargu firma samodzielnie będzie decydowała o tym, czy sama przystąpi do wywiązania się z całej umowy lub jej części, czy też zleci to innej firmie lub firmom.

Nawet jeżeli zwycięzca przetargu realizację całości zamówienia powierzy podwykonawcom, to zamawiający, który nie zastrzegł, że główny wykonawca musi osobiście wykonać określone części zamówienia, nie będzie mógł się temu sprzeciwić.

Opinia prawna Urzędu Zamówień Publicznych z 20 stycznia ?2014 r. w sprawie przepisów o podwykonawstwie obowiązujących od 24 grudnia 2013 r. (www.uzp.gov.pl).

podstawa prawna: ustawa z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. DzU z 2013 r., poz. 907 ze zm.)