W postępowaniach prowadzonych przez organy krajowe lub wspólnotowe, których przedmiotem jest zawarcie porozumienia antykonkurencyjnego, często brak jest dowodów wskazujących na wyraźną wolę zawarcia takiego porozumienia przez obie strony. Zarówno krajowe, jak też wspólnotowe organy opierają się w podobnych przypadkach na przyjęciu koncepcji tzw. „milczącej zgody". Koncepcja ta znajduje zastosowanie, gdy jeden z przedsiębiorców złożył propozycję zawarcia porozumienia sprzecznego z prawem konkurencji, a drugi będący adresatem propozycji nie zareagował na nią.

Restrykcyjne stanowisko wyrażane przez organy antymonopolowe stwarza istotne ryzyka dla przedsiębiorców, prowadząc do nałożenia na przedsiębiorców obowiązku wyraźnego dystansowania się od każdej podobnej propozycji. Szczególnie niebezpieczna dla przedsiębiorców jest w tym kontekście praktyka powoływania się przez Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów oraz prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów na art. 68

2

kodeksu cywilnego.

Brak odpowiedzi oznacza zgodę

Przykładem zastosowania koncepcji „milczącego porozumienia" jest

wyrok SOKiK z 18 marca 2013 r. (XVII AmA 40/10 i XVII AmA 41/10),  którym sąd oddalił odwołanie od decyzji prezesa UOKiK z 15 grudnia 2009 r. (RPZ-410/2/09/DW)

. W decyzji tej prezes UOKiK nałożył karę na Knott Sp. z o.o. (dostawcę akcesoriów do przyczep) oraz część jego dystrybutorów. Zarzut w tym postępowaniu dotyczył ustalenia minimalnych cen odsprzedaży produktów w relacjach pomiędzy dostawcą (Knott Sp. z o.o.) i jego dystrybutorami. Prezes UOKiK zinterpretował w uzasadnieniu decyzji przekazanie przez dostawcę do dystrybutorów cennika cen minimalnych wiadomością e-mail oraz następnie brak niezwłocznego odrzucenia przesłanego cennika przez dystrybutorów, jako zawarcie porozumienia antykonkurencyjnego. Prezes UOKiK oraz następnie sąd przyjęły, że brak odpowiedzi na propozycję cennika minimalnego był równoznaczny z jego akceptacją. Powołał się przy tym na art. 68

2

k.c., co doprowadziło do stwierdzenia, że zawarte zostało pomiędzy Knott i dystrybutorami porozumienie zakazane przez art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (ustalenie cen minimalnych).

Zgodnie z art. 68

2

k.c. „Jeżeli przedsiębiorca otrzymał od osoby, z którą pozostaje w stałych stosunkach gospodarczych, ofertę zawarcia umowy w ramach swej działalności, brak niezwłocznej odpowiedzi poczytuje się za przyjęcie oferty". Prezes UOKiK przyjął, że brak odpowiedzi na e-mail skierowany przez przedstawiciela Knott zawierający propozycję cennika minimalnego doprowadził do przyjęcia oferty stosowania cen minimalnych i tym samym do powstania zakazanego porozumienia.

Wystarczy udział

Rekomendowanym dla przedsiębiorcy działaniem jest wyraźne zdystansowanie się od propozycji zawarcia antykonkurencyjnego porozumienia. Po  pierwsze, w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości podnoszono w kilku orzeczeniach, że samo uczestnictwo w spotkaniach, na których podejmowano decyzje o porozumieniach antykonkurencyjnych uznawano za udział w porozumieniu (wyrok z 16 listopada 2000 r., C-291/98). Ponadto, brak wyraźnego zdystansowania się od propozycji porozumienia może powodować, że organ antymonopolowy będzie miał przesłanki, aby interpretować dozwolone zachowania równoległe (polegające na kształtowaniu cen w reakcji na działania konkurencji) jako wynik porozumienia.

Dlatego też pomimo wyrażanych przeze mnie zasadniczych wątpliwości co do możliwości przypisania przedsiębiorcy odpowiedzialności jedynie na podstawie braku zdystansowania się wobec propozycji porozumienia, w praktyce w przypadku złożenia takiej propozycji, przedsiębiorca powinien, w celu eliminacji ryzyka, wyraźnie odmówić przyjęcia propozycji zawarcia porozumienia, jaka została do niego skierowana.

Jaki program spotkania

W praktyce często zdarza się, że antykonkurencyjne ustalenia są omawiane na spotkaniach organizacji branżowych. Znaczna część orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości dotyczącego „milczących porozumień" związana jest właśnie z propozycjami formułowanymi na spotkaniach organizacji branżowych. Aby uniknąć ryzyk z tym związanych (jeśli propozycja zawarcia porozumienia została złożona na spotkaniu konkurentów np. konsultacjach w ramach organizacji branżowej) przedsiębiorca powinien

- wyraźnie odciąć się od takiej propozycji oraz

- odmówić udziału w spotkaniu, jeżeli już z informacji w jego programie wynika, że omawiane mogą być ustalenia o potencjalnym charakterze antykonkurencyjnym.

Praktycznym działaniem ograniczającym ryzyko jest wdrożenia programu compliance, w ramach którego formułowany jest wymóg analizy agendy spotkań organizacji branżowych oraz zaznajomienie przedstawicieli przedsiębiorcy z zasadami zachowania na podobnych spotkaniach.

—Krzysztof Zięba

Krzysztof Zięba, radca prawny i partner w kancelarii Kochański Zięba Rapala i Partnerzy

Stanowisko prezesa UOKiK, że w przedstawionym obok stanie faktycznym doszło do spełnienia przesłanek zastosowania art. 68

2

k.c. nie jest w mojej ocenie prawidłowe, w szczególności nie uwzględnia ratio legis wskazanego przepisu.

Zgodnie ze stanowiskiem Sądu Najwyższego przyjęcie koncepcji „milczącej zgody" jako wyrazu akceptacji oferty możliwe jest wyłącznie, gdy dotyczy ona umów zwyczajowo zawieranych przez przedsiębiorstwa pozostające w stałych stosunkach gospodarczych. W wyroku z 5 grudnia 2003 r. SN wskazał, że uznanie oferty za przyjętą przez milczącą akceptację mogą uzasadniać jedynie „stałe kontakty, które doprowadziły do wytworzenia się zwyczajowego, stałego trybu zawierania umów, w którym reakcje każdej ze stron na czynności drugiej strony są zawsze podobne i łatwe do przewidzenia, a do zawierania umów dochodzi rutynowo i niejako automatycznie" (IV CK 286/02). Trudno uznać, aby praktyka zwyczajnych relacji pomiędzy dostawcą a dystrybutorem uzasadniała przyjęcie, że stale oraz w sposób „rutynowy i automatyczny" zawierane są pomiędzy takimi podmiotami umowy przewidujące wprowadzenie cen minimalnych. Oczywiste jest, że tego rodzaju uzgodnienie wykraczałoby poza zwykłą działalność przedsiębiorców i poza zwyczajowy model stosunków kontraktowych.

Podkreślenia wymaga, że art. 68

2

k.c. przewidujący formę milczącej akceptacji oferty ma charakter przepisu szczególnego, który powinien zawsze być interpretowany restrykcyjnie. Stąd interpretacja tego przepisu powinna ograniczać możliwość przyjęcia oferty poprzez milczącą zgodę wyłącznie do stosunków prawnych zwyczajowo podejmowanych przez przedsiębiorcę. W szczególności trudno zgodzić się z interpretacją, aby przepis ten mógł stanowić podstawę przyjęcia akceptacji propozycji umowy nieważnej z mocy prawa (taki charakter ma antykonkurencyjne porozumienie).

Ponadto, jeśli przyjąć że brak odpowiedzi na propozycję zawarcia antykonkurencyjnego porozumienia stanowi o jego akceptacji na podstawie art. 68

2

k.c., to nawet późniejszy brak rzeczywistego wykonywania tak „zawartej umowy" nie stanowiłby przesłanki zwolnienia dystrybutora z odpowiedzialności. Przedsiębiorca ponosiłby zatem odpowiedzialność nawet, gdyby późniejsze jego działania w sposób jednoznaczny wskazywały na brak akceptacji dla pozostawionej bez odpowiedzi oferty.

Prawidłowe jest stanowisko, zgodnie z którym organ antymonopolowy powinien przed zastosowaniem sankcji, zawsze wykazać obiektywną wolę stron dokonania kwestionowanego uzgodnienia. Dla uznania, że doszło do rzeczywistego uzgodnienia działań zakazanych przez prawo przez milczące porozumienie konieczne jest wykazanie, że doszło do jego rzeczywistego wdrożenia (wyrok SN z 23 listopada 2011 r., III SK 21/11).

To organ antymonopolowy powinien jednoznacznie udowodnić istnienie porozumienia antykonkurencyjnego. Sprawy z zakresu prawa konkurencji zmierzające do nałożenia kar pieniężnych mają charakter quasi – karny. W tego rodzaju sprawach funkcjonują reguły obowiązujące w postępowaniach o charakterze karnym, do których zalicza się zasadę domniemania niewinności.