Spełnienie wymagań formalnych niezbędnych do realizacji zamówienia na etapie wszczęcia postępowania (a więc wywieszenia ogłoszenia) nie oznacza, że dana firma wykona zamówienie. Organizator przetargu praktycznie na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zobowiązany do badania sytuacji firmy i weryfikowania czy będzie ona w stanie wywiązać się z umowy. Jeżeli po otrzymaniu oferty uzna, że pojawiły się nowe okoliczności, które wskazują, że przedsiębiorca nie zrealizuje kontraktu, może wykluczyć go z przetargu.
Przekonała się o tym firma, która wykonywała dla tego samego zamawiającego kolejne zamówienie. W ofercie oświadczyła, że chociaż na rzecz zamawiającego realizowała już kilka kontraktów, on nigdy nie rozwiązał z nią umowy z powodu okoliczności, za które ponosiłaby odpowiedzialność. Spełnia więc wymagania określone w art. 24 ust. 1 pkt 1a prawa zamówień publicznych.
Już po tym jak firma złożyła ofertę, zamawiający wypowiedział jej umowę realizowaną na podstawie innego zamówienia. Nastąpiło to z powodu okoliczności, za które firma ponosiła odpowiedzialność. Wartość tego niezrealizowanego zamówienia wyniosła ponad 5 proc. wartości umowy. Wobec tego zamawiający uznał, że firma nie gwarantuje wykonania kolejnego zadania i wykluczył ją z postępowania.
Wykonawca złożył odwołanie. Wskazał w nim m.in., że art. 24 ust. 1 pkt 1a prawa zamówień publicznych mówi o wykluczeniu z przetargu jeżeli wskazane w tym przepisie okoliczności nastąpiły w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, a wartość niezrealizowanego zamówienia wyniosła co najmniej 5 proc. wartości umowy. Zdaniem przedsiębiorcy nie miało to miejsca, bowiem w chwili składania oferty, a więc już po wszczęciu postępowania, zamawiający nie wypowiedział umowy ani nie rozwiązał jej w warunkach wskazanych w art. 24 ust. 1 pkt 1a prawa zamówień publicznych. Późniejsze rozwiązanie kontraktu, nawet jeśli nastąpiło z winy przedsiębiorcy, nie mogło stanowić podstawy do wykluczenia z postępowania przetargowego.
Krajowa Izba Odwoławcza, która rozpatrywała ten spór, wskazała jednak, że zamawiający miał prawo wykluczyć takiego przedsiębiorcę z postępowania (sygn. akt KIO 2264/12). Spełnianie warunków zamówienia bada się na dzień składania ofert i art. 24 ust. 1 pkt 1a prawa zamówień publicznych jako datę graniczną badania podstaw do wykluczenia wskazuje moment wszczęcia postępowania. Jednak przesłanki do wykluczenia z przetargu mogą wystąpić także później. W związku z tym wykluczenie z przetargu może nastąpić na każdym etapie postępowania – aż do jego zakończenia. Przepisy nie zakazują bowiem weryfikowania wykonawców w toku postępowania.
Zdaniem KIO, jeżeli zamawiający rozwiąże umowę z danym przedsiębiorcą już po złożeniu przez niego oferty w innym postępowaniu, to nie powinien zawierać z nim nowego kontraktu i wręcz wskazane jest wykluczenie takiego nierzetelnego wykonawcy z postępowania przetargowego. W przeciwnym razie zamawiający w chwili podpisywania nowej umowy musiałby zakładać, że także w tym wypadku zamówienie nie zostanie zrealizowane, a to byłoby dla niego szkodliwe.
