Największym problemem są okazyjne nowelizacje prawa zamówień publicznych

Rz: Powstają kolejne projekty zmian prawa zamówień publicznych, nie tylko w Urzędzie Zamówień Publicznych, ale i w Sejmie. Słyszy się, że tej ustawy nie da się już naprawić, że trzeba ją napisać od nowa. Jaka jest pana ocena?

Paweł Trojan, prezes Krajowej Izby Odwoławczej

: Problemem są przede wszystkim nowelizacje  jako efekt jednostkowych wydarzeń na rynku. Sprawiają nam najwięcej kłopotów podczas orzekania – np. te dotyczące przepisów wprowadzających obowiązek wykluczenia przedsiębiorców, którym wcześniej zamawiający wypowiedział lub odstąpił od umowy. Tak wprowadzane zmiany nie wpisują się bowiem w całość systemu – są jedynie odpowiedzią na konkretne koniunkturalne potrzeby uczestników rynku. Nie zawsze przepisy stanowią remedium na istniejącą sytuację, w szczególności jeżeli nieprawidłowości dotyczą innych sfer życia gospodarczego.

Przedsiębiorcy postulują usunięcie przepisu o zatrzymaniu wadium za nieuzupełnienie dokumentów, który miał zapobiegać zmowom przetargowym.

Rzeczywiście, to zbyt rygorystyczna sankcja, zwłaszcza dla przedsiębiorców, których oferta nie została na danym etapie postępowania uznana za najkorzystniejszą. Zmodyfikowanie przepisu mogłoby polegać na tym, by zatrzymanie wadium dotyczyło tylko wyłonionego w postępowaniu wykonawcy, który nie uzupełni braków w dokumentacji, z jednoczesnym powiązaniem tej instytucji z art. 94 ust. 3 pzp (pozwala na wybór kolejnej oferty, np.  jeśli wyłoniony wykonawca uchyla się od zawarcia umowy  – red.). Zdarza się, że przepisy wprowadzone właśnie pod wpływem bieżących wydarzeń zaczynają żyć własnym życiem, w sposób, którego ustawodawca nie potrafił przewidzieć.

Ciągle jednak wiele norm pzp budzi wątpliwości, np. te dotyczące rażąco niskiej ceny. Czy należy je doprecyzować?

Nie da się ustalić definicji rażąco niskiej ceny. Każdą sprawę trzeba oceniać indywidualnie. KIO, orzekając, nie ocenia, czy z taką ceną zamawiający miał do czynienia, tylko czy prawidłowo wykonał określone przez ustawę czynności, które miały na celu jej wyeliminowanie. Izba ocenia bowiem czynności zamawiającego. UZP chce doprecyzowania wskazań dla zamawiającego, dotyczących tego, kiedy powinien on rozpocząć badanie oferty pod tym kątem. Takie doprecyzowanie jest możliwe, chociaż prowadzenie z wykonawcą konsultacji budzi już pewne zastrzeżenia.

W projekcie posłów PO proponuje się, by określić, że zamawiający powinien wszcząć tę procedurę, gdy jest ona o 30 proc. niższa od wartości zamówienia i sumy innych ofert. Z podobnego, arytmetycznego rozwiązania wycofał się UZP.

Obowiązek wezwania przez zamawiającego do złożenia wyjaśnień mógłby być uzależniony od takiego arytmetycznego progu. Musi to być jednak mechanizm elastyczny, każdą sprawę trzeba oceniać indywidualnie. Jeżeli mamy do czynienia z tzw.  usługami miękkimi, obejmującymi np. świadczenia intelektualne, zdarza się, że ktoś swoją usługę wyceni nawet dziesięciokrotnie wyżej niż inni. A wówczas trudno pozostałe wartości uznać za nierynkowe tylko z tego powodu, że wykonawca wysoko wycenia swoją renomę i markę.

Bardzo wiele orzeczeń KIO dotyczy właśnie rażąco niskiej ceny. Jakie jeszcze przepisy sprawiają dużo problemów w praktyce?

Na pewno możliwość posłużenia się potencjałem podmiotu trzeciego. Ten przepis miał otworzyć rynek dla mniejszych przedsiębiorców i rzeczywiście tak się stało. Sprawił jednak, że zamówienia zdobywają wykonawcy niemający wiedzy ani doświadczenia, a także personelu i potencjału technicznego. Powstało też wiele patologii – chociażby handel referencjami. Regułą bowiem jest, że wykonawca sam powinien spełniać warunki udziału. Instytucja ta miała być zatem wyjątkiem, a w niektórych przypadkach stała się regułą. Podmiot użyczający swoich zasobów nie odpowiada w zasadzie za wykonanie przedmiotu zamówienia, dlatego też nie ma żadnych oporów przed składaniem w tym przedmiocie zobowiązań. Problem ten mogłaby rozwiązać jego solidarna odpowiedzialność z wykonawcą ubiegającym się o zamówienia za jego realizację – tak jak w przypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie. Ten prosty mechanizm sprawiłby, że korzystanie z tej instytucji byłoby sankcjonowane prawnie.

W ostatnich tygodniach najwięcej jest jednak spraw związanych z odpadami. Wcześniej wykonawcy kwestionowali opis przedmiotu zamówienia, później – sam wynik postępowania. Może minąć jeszcze miesiąc, zanim uporamy się z tymi sprawami. Problemy nie wynikają tu jednak ze stosowania pzp, tylko z przepisów ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach.

Jakie przede wszystkim trudności powodują te postępowania?

Trochę jeszcze za wcześnie na szczegółowe podsumowanie. Można jednak powiedzieć, że zamawiający mieli kłopot z opisem przedmiotu zamówienia. Wykonawcy często w swoich odwołaniach formułowali oskarżenia, że przetargi były ustawiane pod kątem spółek komunalnych, którym ustawodawca nie przyznał żadnych przywilejów na drodze do uzyskania tego rodzaju zamówień. Na podstawie odwołań można stwierdzić, że walka konkurencyjna jest bardzo ostra.

Te przetargi mogą zdecydować o kształcie rynku na całe lata...

Niekoniecznie. Większość przetargów dotyczy okresów nie dłuższych niż 12 miesięcy. Sporadycznie tylko zdarzają się umowy na dwa–trzy lata. Nic dziwnego – zamawiający nie są jeszcze pewni, jak będzie wyglądało funkcjonowanie nowego systemu i stosowanie nowych przepisów w praktyce. Są więc ostrożni.

Jaka jest znajomość prawa zamówień publicznych wśród uczestników postępowań?