Zgodnie z art. 46 ust. 4a ustawy z 29 stycznia 2004 roku prawo zamówień publicznych (DzU 2004, nr 113, poz. 759 t.j.; dalej: p.z.p.) zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub pełnomocnictw, chyba że udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie.
Uregulowanie to miało dotyczyć sytuacji, w której zamawiający wzywa wykonawcę do przedłożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz wymagań określonych przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Precyzyjnie i bez wątpliwości
Przede wszystkim przyjmuje się, że treść wezwania zamawiającego wystosowanego do wykonawcy na podstawie art. 26 ust. 3 p.z.p., nie powinna zawierać jakichkolwiek wątpliwości co do zakresu żądanej dokumentacji. Wezwanie do uzupełnienia złożonej oferty może dotyczyć oświadczeń lub dokumentów.
Precyzyjne określenie żądania obciąża przy tym zamawiającego, zaś brak precyzji po jego stronie nie może powodować negatywnych skutków prawnych dla nieprecyzyjnie wezwanego wnioskodawcy, a w konsekwencji nie może stanowić braku podstawy do zatrzymania wadium.
Przykład
Zatrzymanie wadium nie jest dopuszczalne, jeżeli wykonawca miał uzasadnione trudności z ustaleniem, jakie dokumenty powinny zostać złożone na wezwanie zamawiającego albo uzyskanie określonych dokumentów zależało od zachowania osób trzecich.
Takie stanowisko potwierdzone jest orzecznictwem sądów (wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z 20 maja 2010 r. w sprawie I ACa 357/10), jak również orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej (wyroki KIO z 25 maja 2011 r., KIO 1002/11 i 20 lipca 2011 r., KIO 1444/10).
Powstaje jeszcze pytanie czy zamawiający może zatrzymać wadium jedynie w przypadku całkowitej bierności wykonawcy, czyli fizycznego nieprzedłożenia dokumentów określonych w wezwaniu?
Aby odpowiedzieć na nie trzeba wskazać na dwa sposoby postrzegania braku przedłożenia dokumentów przez wykonawcę na wezwanie zamawiającego.
Dwie interpretacje
Pierwsze stanowisko można określić jako bardziej rygorystyczne i zdecydowanie niekorzystne dla wykonawców. Mianowicie, w świetle art. 46 ust. 4a p.z.p., przez niezłożenie dokumentów (lub oświadczeń), należy rozumieć nie tylko bierność wezwanego wykonawcy, czyli sytuację, kiedy wykonawca w ogóle nie składa żadnego dokumentu.
Przepisy, które dopuszczają zatrzymanie wadium, powinny być zawsze analizowane ze szczególną ostrożnością, gdyż skutek w postaci zatrzymanego wadium jest zawsze dolegliwy dla przedsiębiorcy
To również sytuacje, w których wykonawca składa dokument (oświadczenie), z którego jednak nie wynika potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub spełnienia przez oferowane przez niego dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego (Sąd Najwyższy w wyroku z 7 listopada 2012 roku w sprawie IV CSK 121/12).
Tak więc zgodnie z tym stanowiskiem, wykonawca może liczyć na zwrot wadium jedynie wtedy, gdy w danych okolicznościach zostanie spełniona przesłanka braku winy po jego stronie. Zdaniem Sądu Najwyższego, konstrukcja przepisu art. 46 ust. 4a wskazuje na domniemanie, że uchybienie obowiązkowi złożenia na wezwanie wymaganych dokumentów, nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Jednak wykonawca domniemanie to może obalić, przez wykazanie okoliczności, które spowodowały, że obowiązku nie wykonał z przyczyn nieleżących po jego stronie.
Tego rodzaju stanowisko było również wyrażane we wcześniejszym orzecznictwie sądów. Przykładowo Sąd Okręgowy w Gliwicach w wyroku z 16 lipca 2009 roku XIX Ga 268/09, niepubl., przyjął, że „Nawet jeśli u podstaw zmiany przepisu art. 46 ust. 4a ustawy p.z.p. legła potrzeba przeciwdziałania procederowi umyślnego i celowego nieuzupełniania dokumentacji na wezwanie zamawiającego dla uzyskania zamówienia za cenę wyższą niż faktycznie umożliwiająca jego wykonanie, z treści wskazanego przepisu nie wynika takie zawężenie jego zastosowania, tj. aby jedynie w takim przypadku miał on zastosowanie.
Wręcz przeciwnie, przepis ten jest sformułowany szeroko i powinien mieć zastosowanie do każdej sytuacji, gdy wykonawca nie wypełni należycie wezwania zamawiającego, bowiem przedłożenie na wezwanie dokumentu innego niż żądał zamawiający de facto oznacza fizyczny brak prawidłowego dokumentu".
W naszej ocenie z takim stanowiskiem można polemizować. Można przytoczyć orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, jak też sądów powszechnych, w których wyrażane jest stanowisko, że przepis art. 46 ust. 4a p.zp. powinien być wykładany w sposób ścisły, co nie pozwala na wykładnię rozszerzającą przesłanek zatrzymania wadium. Z faktu wykluczenia wykonawcy z postępowania przetargowego, nie można wywodzić automatycznego obowiązku zatrzymania wadium przez zamawiającego.
Przepisy, które dopuszczają zatrzymanie wadium, powinny być zawsze analizowane ze szczególną ostrożnością, gdyż skutek w postaci zatrzymanego wadium jest zawsze dolegliwy dla przedsiębiorcy.
Piotr Rożański prawnik, Kancelaria Prawna Bernatowicz, Komorniczak, Mazur Radcy Prawni i Doradcy Podatkowi sp. p.
Komentuje Piotr Rożański prawnik, Kancelaria Prawna Bernatowicz, Komorniczak, Mazur Radcy Prawni i Doradcy Podatkowi sp. p.
Trzeba pamiętać, że dopuszczalna jest droga sądowa o zwrot zatrzymanego wadium wprost, bez potrzeby wykorzystywania środków ochrony prawnej przewidzianych w prawie zamówień publicznych.
Środki te stanowią jeden z rodzajów postępowań przedsądowych, ale w sprawach o zwrot bezpodstawnie zatrzymanego świadczenia są fakultatywne. Konsekwentnie więc ich niewyczerpanie nie może być kwalifikowane jako bezwzględna ujemna przesłanka procesowa (Sąd Najwyższy w wyroku z 11 maja 2012 roku w sprawie II CSK 491/11).
Istotne także jest to, że Krajowa Izba Odwoławcza w swoich orzeczeniach nie wyklucza dokonania oceny zachowania wykonawcy i zamawiającego przez pryzmat określonej w art. 5 Kodeksu cywilnego konstrukcji nadużycia prawa podmiotowego.
Jakie były motywy
Zasadniczym celem ustawodawcy było przeciwdziałanie zmowom wykonawców, przejawiającym się w składaniu niekompletnych ofert przez kilku wykonawców, działających w porozumieniu i ich nieuzupełnianiu bądź uzupełnianiu tylko przez tego wykonawcę, który – w świetle znanych już wówczas ofert konkurentów – przedstawił nie najniższą cenę, ale zazwyczaj najwyższą. Pozostali uczestnicy zmowy mogliby wówczas bez negatywnych konsekwencji wycofać się z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Innymi słowy, przepis miał spełniać funkcję mobilizującą oraz dyscyplinującą wykonawców.
Chodziło o to, aby przedsiębiorcy respektowali wezwania zamawiającego i nie dopuszczali do sytuacji, w której wezwanie zamawiającego jest w sposób celowy pozostawiane bez odpowiedzi. Przepis miał także skłonić wykonawców do dokładnego rozważania swojego udziału w postępowaniu przetargowym. Miał więc zapobiegać takim sytuacjom, w których wykonawcy biorą udział w przetargu niejako „na wszelki wypadek".
W praktyce są jednak wątpliwości, kiedy dokładnie można mówić o tym, że doszło do niezłożenia przez wykonawcę dokumentów bądź oświadczeń i kiedy stan taki uzasadnia podjęcie decyzji o zatrzymaniu wadium.
—Łukasz Bernatowicz, radca prawny, partner zarządzający
—Piotr Rożański
Kancelaria Prawna Bernatowicz, Komorniczak, Mazur Radcy Prawni i Doradcy Podatkowi sp. p.
