Mimo, że nowelizacja ustawy Prawo zamówień publicznych weszła w życie 20 lutego 2013 r. w chwili zamykania tego dodatku wciąż brak jest rozporządzenia w sprawie dokumentów, które uwzględniałoby wprowadzone zmiany. Ostatnia wersja projektu rozporządzenia w sprawie dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane (dalej projekt rozporządzenia) zmienia w istotny sposób dotychczasowe przepisy.

Jakie zmiany

Projekt rozporządzenia zawiera m.in. przepisy dotyczące implementacji do Prawa zamówień publicznych (p.z.p.) dyrektywy obronnej. Określa dokumenty, których zamawiający może żądać w postępowaniach w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa oraz dokumenty pozwalające dokonać wyboru wykonawcy, który zapewni odpowiednią ochronę informacji niejawnych i bezpieczeństwo dostaw, również w przypadku sytuacji kryzysowej, w tym wojny.

Projekt rozporządzenia umożliwia także zamawiającemu dokonanie oceny, czy wykonawca będzie faktycznie dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia oraz oceny, czy stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów.

Pozytywnie należy przyjąć zmianę dopuszczającą możliwość składania przez wykonawców zagranicznych oświadczeń, dotyczących spełniania warunków udziału w postępowaniu. Mogą być złożone przed polskimi notariuszami oraz przed notariuszami kraju, w którym aktualnie taki wykonawca przebywa (zamiast składania takich oświadczeń przed notariuszem działającym w obszarze miejsca zamieszkania osoby lub kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania).

Z uwagi na obszerne zmiany zawarte w projekcie rozporządzenia w artykule zostaną omówione jedynie modyfikacje dotyczące nowego wykazu robót budowlanych, dostaw lub usług.

Pełne zamiast minimalnych

Zamawiający otrzymują możliwość żądania pełnego wykazu robót budowlanych, dostaw lub usług, zamiast wykazu przygotowanego w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia, jak to jest obecnie.

Projektowana zmiana wiąże się z treścią dodanego do p.z.p. art. 22 ust. 5. Na jego mocy, zamawiający może oceniać zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia w szczególności w odniesieniu do jego rzetelności, kwalifikacji, efektywności i doświadczenia.

Na podstawie par. 1 ust. 1 pkt 2) i 3) projektu rozporządzenia zamawiający będzie mógł żądać od wykonawców:

- wykazu wykonanych robót budowlanych określającego rodzaj, wartość, datę i miejsca ich wykonania wraz z dowodami dotyczącymi najważniejszych robót wydanymi przez podmiot na rzecz, którego takie roboty budowlane zostały wykonane. Dostarczone dowody mają potwierdzać, czy roboty zostały wykonane w sposób należyty oraz wskazywać, czy zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone,

- wykazu wykonanych / wykonywanych, głównych dostaw lub usług, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów na rzecz których zostały wykonane. Do wykazu konieczne może być załączenie dowodów, czy dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie.

Na podstawie par.1 ust. 4 projektu rozporządzenia, zamawiający będzie mógł doprecyzować w sposób obiektywny i niedyskryminacyjny jakie zamówienia powinny znaleźć się w wykazie, lub co do których zamówień żąda złożenia dowodów potwierdzających należyte wykonanie. Na mocy par.1 ust. 4 projektu rozporządzenia zamawiający będzie mógł także żądać wskazania w wykazie informacji o robotach budowlanych, dostawach lub usługach niewykonanych lub wykonanych nienależycie, w celu zweryfikowania rzetelności, kwalifikacji, efektywności i doświadczenia wykonawcy.

Zgodnie z uzasadnieniem do projektu rozporządzenia zamawiający ma uzyskać „pełny obraz" działań podejmowanych przez wykonawcę, czemu nie służą wykazy zawierające zamówienia jedynie w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia (nawet z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie).

Idea jaka przyświeca przepisom zawartym w projekcie rozporządzenia, to uzyskanie kompletnych danych o działalności wykonawcy, a nie tylko informacji wybiórczych. Jednak decyzję o tym, jakie zamówienia zostaną wpisane do wykazu będzie podejmował mimo wszystko wykonawca.

Nie można więc wykluczyć, że wykonawcy będą próbowali przemilczeć inwestycje, które mogłyby uniemożliwić im uzyskanie zamówienia. Takie działanie może doprowadzić do sporów między zamawiającymi, a wykonawcami, którzy zostaną wykluczeni z postępowania, np. z uwagi na złożenie nieprawdziwych informacji.

Jak udowodnić

Wykonawcy będą musieli załączyć do przygotowanego wykazu dowody dotyczące najważniejszych/ głównych zamówień. Projekt rozporządzenia precyzuje co należy rozumieć przez pojęcie dowodów. Rodzaj dowodu jest uzależniony od rodzaju zamawiającego, na rzecz którego zamówienie było wykonywane.

I tak zgodnie z par. 1 ust. 2 i ust. 3 projektu rozporządzenia dowodami na potwierdzenie należytego wykonania robót budowlanych, dostaw lub usług są:

- zaświadczenia - w przypadku, gdy podmiotem na rzecz którego zamówienie zostało wykonane był zamawiający, o którym mowa w art. 3 ust. 1 p.z.p. (np. jednostki sektora finansów publicznych, zamawiający sektorowi, podmioty prawa publicznego) - zaświadczenia musi zostać wydane przez tego zamawiającego,

- poświadczenia - w przypadku, gdy podmiotem na rzecz którego zamówienie zostało wykonane był podmiot inny niż zamawiający, o którym mowa w art. 3 ust. 1 p.z.p. (podmioty prywatne) - poświadczenie musi zostać wydane przez ten podmiot,

- oświadczenie własne wykonawcy - gdy z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać poświadczenia od podmiotów prywatnych,

- brak konieczności załączania dowodu - gdy zamawiający prowadzący postępowanie jest podmiotem na rzecz którego zamówienie wskazane w wykazie zostało wcześniej wykonane. Regulacja ma na celu zapobiegać, aby zamawiający prowadzący postępowanie nie wystawiał zaświadczenia sam dla siebie.

Zaświadczenie wystawiane przez zamawiającego będzie zaświadczeniem, o którym mowa w przepisach kodeksu postępowania administracyjnego (k.p.a.), tylko jeśli zamawiający są zobowiązani do jego stosowania. Zamawiający niezobowiązani do stosowania k.p.a. będą wydawali dokumenty niebędące zaświadczeniami w rozumieniu k.p.a. Przy wydawaniu tego rodzaju zaświadczeń wykonawcom nie będą przysługiwały narzędzia umożliwiające skuteczne dochodzenie swoich praw, np. złożenie zażalenia.

W razie wątpliwości

Gdy przedstawiony przez wykonawców wykaz lub dowody, będą budzić wątpliwości zamawiającego lub gdy z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze wykonawca nie będzie w stanie uzyskać zaświadczenia lub poświadczenia, jak również, gdy wykonawca złożył oświadczenie własne, zamawiający może samodzielnie podjąć działania mające na celu weryfikację, czy zamówienia wskazane przez wykonawcę zostało wykonane należcie.

Zamawiający będzie miał prawo zwrócić się bezpośrednio do właściwego podmiotu, na rzecz którego zamówienia były lub miały zostać wykonane, o przedłożenie dodatkowych informacji lub dokumentów, dotyczących wykonania zamówień (par. 1 ust. 5 projektu rozporządzenia).

Omawiana regulacja ma zapobiec składaniu przez wykonawców oświadczeń nieprawdziwych, w tym oświadczeń o wykonaniu zamówień, które w rzeczywistości nie miało miejsca. Pewną wątpliwość budzi jednak fakt, że w projekcie rozporządzenia zostało przewidziane składanie oświadczeń własnych tylko w przypadku nieuzyskania poświadczenia, nie zaświadczenia. Nie jest więc jasne, jakie dokumenty składa wykonawca, w sytuacji gdy nie załączy do oferty zaświadczenia, które powinien wystawić podmiot publiczny.

Niepozyskanie zaświadczeń lub poświadczeń z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze nie będzie traktowane jako niezłożenie wymaganych dokumentów z art. 26 ust. 3 p.z.p. Inaczej będzie jednak w przypadku, gdy wykonawca nie udowodni, że niezłożenie zaświadczenia lub poświadczenia wynikło z przyczyn o obiektywnym charakterze, np. wykonawca wystąpił o wydanie zaświadczenia na 1 dzień przed terminem składania ofert. Kryterium uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze jest nieostre i może rodzić komplikacje w praktyce.

Możliwość odmowy

Warto podkreślić, że par. 1 ust. 5 projektu rozporządzenia nie nakłada na podmioty na rzecz których roboty budowlane, dostawy lub usługi zostały wykonane obowiązku udzielania wyjaśnień zamawiającemu, niemniej jednak wprowadzenie tego przepisu ma z założenia zwiększyć potencjał zamawiającego w zakresie weryfikowania zdolności wykonawcy do należytego wykonania udzielanego zamówienia.

Co jednak w sytuacji, gdy nawet na wezwanie zamawiającego podmiot nie przedstawi dodatkowych informacji? Wydaje się, że wówczas zamawiający będzie musiał uznać dokumenty przedstawione przez wykonawcę za wystarczające, co czyni regulację niedoskonałą.

Ponadto projekt rozporządzenia nie nakłada na zamawiającego obowiązku wystąpienia do właściwego podmiotu w celu przedłożenia dodatkowych informacji. Jest to jedynie uprawnienie zamawiającego. Jeśli jednak w trakcie procedury kilku wykonawców przedłoży oświadczenia własne wydaje się, że jeśli zamawiający będzie chciał skorzystać z procedury z par. 1 ust. 5 projektu rozporządzenia będzie musiał zrobić to w stosunku do wszystkich wykonawców, aby nie naruszyć zasady równego traktowania.

Z drugiej strony, odstąpienie przez zamawiającego od skorzystania ze swojego uprawnienia może skutkować odwołaniem na zaniechanie dokonania czynności przez zamawiającego, która to czynność w ocenie innego wykonawcy biorącego udział w postępowaniu mogła się wydawać uzasadniona.

Przepisy dotyczące nowego wykazu robót budowalnych dostaw lub usług mogą rodzić problemy w praktyce. Nie sposób oprzeć się również wrażeniu, że w przynajmniej w pierwszej fazie ich stosowania zamiast wpływać na zwiększenie pewności, co do wyboru właściwego wykonawcy mogą utrudniać życie zarówno oferentom, jak i zamawiającym, nie wspominając już o przedłużeniu trwania procedury.

 

 

 

Monika Kucharczyk - radca prawny w Zespole Prawa Zamówień Publicznych kancelarii Salans