Wynika to z brzmienia przepisów kodeksu spółek handlowych definiujących pojęcie spółki zależnej i spółki dominującej. Jedną z przesłanek uznania, że między spółkami zachodzi stosunek zależności, jest istnienie tzw. unii personalnej między zarządami tych podmiotów.
Zgodnie z art. 4 § 1 pkt 4 lit. d) kodeksu spółek handlowych, spółką dominującą jest spółka, której członkowie zarządu stanowią więcej niż połowę członków zarządu drugiej spółki (spółki zależnej). Przepis ten po kilku nowelizacjach funkcjonuje w polskim systemie prawnym od kilkunastu lat. Warto zdawać sobie sprawę z konsekwencji tego uregulowania.
Unia personalna
Polski ustawodawca zdecydował się uregulować kodeksowe pojęcie dominacji w większości w oderwaniu od konieczności badania rzeczywistego wpływu spółki dominującej na sprawy spółki zależnej.
Wskazał kilka rodzajów powiązań, które per se uznał za potwierdzające fakt dominacji. Miało to na celu ułatwienie ustalenia istnienia stosunku dominacji przez zewnętrznego odbiorcę. Jednak przesłanka unii personalnej, oderwana od okoliczności rzeczywistego wpływu na sprawy spółki zależnej, nie spełnia swojego zadania, a wręcz przysparza istotnych kłopotów.
Przede wszystkim wątpliwe jest brzmienie tej przesłanki: spółką dominującą jest spółka, której członkowie zarządu stanowią więcej niż połowę członków zarządu spółki zależnej. Oznacza to, że wystarczy, by jeden tylko członek zarządu spółki spośród zarządu kilkuosobowego stanowił jedynego członka zarządu innej spółki, aby uznać pierwszą z nich za dominującą nad drugą.
Jeżeli jednak zarząd w spółce uznanej za dominującą liczy trzy, pięć albo osiem osób, to czy naprawdę zasadne jest posługiwanie się wyłącznie formalnym kryterium unii personalnej? Wpływ, jaki może mieć spółka uznana za dominującą na sprawy drugiej spółki, może być w takim przypadku znikomy.
Te same osoby w spółkach córkach
Klasyczną sytuacją funkcjonującą w obrocie prawnym jest powołanie przez spółkę matkę dwóch spółek córek, w których stanowiska członków zarządu będą piastować te same osoby. Spółka matka, posiadająca większość lub wszystkie udziały (akcje) w kapitale zakładowym spółek córek, bez wątpienia będzie spółką dominującą nad nimi. Jednak z uwagi na to, że składy zarządów obu spółek córek są jednakowe, między spółkami zachodzi unia personalna, zdefiniowana w art. 4 § 1 pkt 4 lit. d) k.s.h.
Okazuje się, że nie tylko spółka matka jest spółką dominującą, ale również każda ze spółek córek jest spółką dominującą względem drugiej, skoro członkowie jej zarządu stanowią więcej niż połowę członków zarządu drugiej z nich. W przykładzie tym obie spółki córki pozostają względem siebie w stosunku wzajemnej dominacji i zależności.
Przepisy kodeksu spółek handlowych (art. 4 § 3–5) wprowadzone nowelizacją w 2005 r. nie znajdą w tym przypadku zastosowania – żadna ze spółek córek nie posiada udziałów (akcji) w kapitale drugiej, a liczba powiązań między nimi jest jednakowa. Sytuacja wzajemnej dominacji i zależności między spółkami nie jest, zdaniem ustawodawcy, sytuacją nadzwyczajną – w art. 4 § 5 k.s.h. sam on przesądza, że jest to możliwe. Nie da się jednak ukryć, że jest to sytuacja patologiczna, jeśli nie ma możliwości ustalenia, która ze spółek zajmuje ważniejszą pozycję.
Nieważne nabycie udziałów
Skutki ustalenia między spółkami wzajemnej dominacji i zależności są niezwykle istotne. Kodeks spółek handlowych ogranicza lub wyłącza możliwość nabywania lub obejmowania udziałów w spółce dominującej przez spółkę zależną (art. 200 § 1, art. 362 § 4, art. 366 § 1 k.s.h.). Udziały spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z zastrzeżeniem kilku niemających większego znaczenia wyjątków w ogóle nie mogą być nabywane ani obejmowane przez spółkę zależną.
Czynność taka będzie bezwzględnie nieważna, co oznacza, że nabycie udziałów (objęcie udziałów w podwyższonym kapitale zakładowym) nie wywoła żadnego skutku i każda osoba będzie mogła powoływać się na nieważność czynności bez ograniczeń czasowych. Niedostrzeżenie omawianego problemu na etapie nabywania (obejmowania) udziałów skutkować będzie nieprawidłowym składem osobowym spółki (wspólnicy), co z kolei może prowadzić do wzruszenia uchwał podejmowanych z udziałem spółki zależnej, która nie mogła się stać wspólnikiem spółki dominującej.
Ustalenie istnienia stosunku wzajemnej dominacji między spółkami siostrami z uwagi na tożsamość osób zasiadających w obu zarządach powoduje znaczne utrudnienia w możliwości dokonania reorganizacji grupy kapitałowej. Spółka matka nie może zbyć udziałów (akcji) w jednej ze spółek córek drugiej spółce córce, gdyż byłoby to sprzeczne z zakazem nabywania udziałów (akcji) w spółce dominującej przez spółkę zależną.
W przypadku spółki akcyjnej kodeks spółek handlowych przewiduje więcej wyjątków od zakazu nabywania lub obejmowania udziałów przez spółkę zależną i dodatkowo wskazuje, że naruszenie zakazu nie powoduje nieważności czynności prawnej. Nie oznacza to, że brak w tym zakresie jakichkolwiek problemów – przykładowo w przypadku obejmowania akcji członek zarządu spółki dominującej odpowiada solidarnie wraz z osobą, która objęła akcje, za pełne wniesienie wkładu (art. 366 § 3 k.s.h.).
Konieczne jest uzyskanie zgody
Istotna dla funkcjonowania spółek będzie również wynikająca z art. 15 § 2 k.s.h. konieczność wyrażania zgody przez zgromadzenie wspólników (walne zgromadzenie akcjonariuszy) spółki dominującej na zawarcie określonej umowy między spółką zależną a członkiem zarządu spółki dominującej. Chodzi o umowy pożyczki, kredytu, poręczenia lub inne podobne umowy, przy czym podobieństwo to jest traktowane przez orzecznictwo szeroko – mieszczą się tutaj nie tylko poręczenia wekslowe, ale także przykładowo umowy sprzedaży po zaniżonej cenie.
Jeżeli zatem w podanym wyżej przykładzie jedna ze spółek córek chciałaby udzielić pożyczki swojemu członkowi zarządu, który jest jednocześnie członkiem zarządu drugiej spółki córki, to udzielenie pożyczki będzie wymagało zgody zgromadzenia wspólników (walnego zgromadzenia akcjonariuszy) zarówno jednej spółki córki (udzielającej pożyczki – w tym stosunku pożyczka będzie udzielana „własnemu" członkowi zarządu), jak i drugiej, która ma status spółki dominującej i zależnej względem pierwszej spółki córki (w tym stosunku pożyczka będzie udzielana członkowi zarządu spółki dominującej).
Bez zgody któregokolwiek zgromadzenia wspólników (walnego zgromadzenia akcjonariuszy) umowa zawarta z członkiem będzie bezwzględnie nieważna. O ile w większości przypadków wymóg zgody zgromadzenia spółki zawierającej umowę ze swoim członkiem zarządu będzie przestrzegany, o tyle można przypuszczać, że większość podmiotów nie dostrzega istniejącego stosunku dominacji między spółkami, które są przecież siostrami. Zaniechanie uzyskania zgody zgromadzenia skutkuje otwarciem drogi do zaskarżenia takiej umowy jako nieważnej ze wszystkimi konsekwencjami takiej nieważności, w tym podatkowymi.
Jak rozwiązać problem
Można postawić tezę, że polski ustawodawca nie przewidział, jak daleko idące skutki spowoduje wprowadzenie przesłanki unii personalnej do definicji spółki dominującej. W trakcie obowiązywania kodeksu spółek handlowych nie dostrzegł również, że przesłanka ta nie spełnia swojej funkcji.
Pomimo wprowadzania zmian do art. 4 § 1 pkt 4 lit. d) k.s.h. kolejnymi nowelizacjami, rozwiązanie to nie zostało poddane weryfikacji. Interwencja ustawodawcy jest jedynym sposobem na rozwiązanie zasygnalizowanego problemu, przepisy w tym zakresie nie pozostawiają dużego pola do interpretacji.
Do czasu wprowadzenia koniecznych zmian do przepisów k.s.h. grupy kapitałowe powinny, poza koniecznością monitorowania pozostałych okoliczności decydujących o istnieniu dominacji, na bieżąco weryfikować skład organów w należących do nich spółkach, aby ustrzec się przed opisywanymi konsekwencjami istnienia unii personalnej między nimi.
Marta Mikołajczyk radca prawny Czarnik Porębski i Wspólnicy Spółka Partnerska Radców Prawnych
Komentuje Marta Mikołajczyk, radca prawny Czarnik Porębski i Wspólnicy Spółka Partnerska Radców Prawnych
Warto przedstawić omawiany obok problem na przykładzie. Dwie osoby fizyczne postanowiły założyć dwie spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, z których jedna będzie zajmować się produkcją określonego towaru, druga zaś jego sprzedażą. W każdej z tych spółek wspólnicy posiadają taki sam udział w kapitale zakładowym i w obu są jednocześnie jedynymi członkami zarządu.
Po pewnym czasie zachodzi potrzeba dokonania reorganizacji prowadzonej działalności – wspólnicy decydują, że spółka produkująca stanie się spółką dominującą dla spółki sprzedażowej. Z powodu przesłanki unii personalnej w zarządach obu tych spółek należy je uznać za wzajemnie dominujące i zależne.
Przesądza to o niemożliwości zbycia udziałów w spółce sprzedażowej przez wspólników na rzecz spółki produkcyjnej, umowa sprzedaży udziałów byłaby nieważna.
Wspólnikom pozostaje jedynie dokonanie zmiany w zarządzie jednej z tych spółek, tak aby zerwać powiązanie przesądzające o istnieniu stosunku dominacji. Tak banalne rozwiązanie wskazuje, że przesłanka unii personalnej jest koncepcją zupełnie nietrafioną i pozbawioną racji bytu.
