Procedura wypłaty niezaspokojonych należności uregulowana w ustawie z 28 czerwca 2012 r. o spłacie niektórych niezaspokojonych należności przedsiębiorców, wynikających z realizacji udzielonych zamówień publicznych może być podzielona na trzy zasadnicze etapy (dalej: ustawa):
- składania zgłoszeń należności do Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad;
- wypłaty zaliczek po przedłożeniu wskazanych w ustawie dokumentów;
- wypłaty pozostałej należności uzależnionej od przedłożenia wskazanych w ustawie dokumentów.
W pierwszym etapie przedsiębiorca może zgłosić do GDDKiA należność główną przysługującą mu od wykonawcy, który zalega z zapłatą za zrealizowane i odebrane prace, co najmniej 30 dni albo, wobec którego ogłoszono upadłość albo sąd oddalił wniosek o ogłoszenie upadłości na podstawie art. 13 ustawy z 28 lutego 2003 r. Prawo upadłościowe i naprawcze.
Zgłoszenia dokonuje się w formie pisemnej, załączając do niego:
- oświadczenie wykonawcy o uznaniu należności przedsiębiorcy albo
- kopię doręczonego wykonawcy wezwania do zapłaty należności, której termin upłynął bezskutecznie;
- kopię pozwu wniesionego przeciwko wykonawcy o zapłatę należności albo zgłoszenia wierzytelności w postępowaniu upadłościowym;
- kopię umowy zawartej między wykonawcą a przedsiębiorcą.
Tak więc w przypadku, gdy przedsiębiorca nie dysponuje uznaniem swojego roszczenia przez wykonawcę, musi on wytoczyć powództwo przeciwko wykonawcy, aby móc się znaleźć na liście przygotowywanej przez GDDKiA.
Weryfikacja zgłoszeń
GDDKiA dokonuje weryfikacji zgłoszeń należności dokonanych przez przedsiębiorców (podwykonawców). Po jej dokonaniu GDDKiA może ogłosić w dzienniku o zasięgu ogólnokrajowym o otwarciu 21–dniowego terminu na dokonywanie zgłoszeń. W przypadku, gdy zgłoszone należności przekroczą 3 proc. wartości zamówienia publicznego, ogłoszenie takie jest obligatoryjne.
Sporządzenie listy
Po upływie 21–dniowego terminu GDDKiA sporządza listę przedsiębiorców spełniających warunki uprawniające do skorzystania z ustawy i zawiadamia o fakcie umieszczenia na liście podmioty zgłaszające należność.
24 Wydaje się, że z listy należności podlegających zaspokojeniu na podstawie ustawy powinna wynikać informacja, czy należności będą zaspokajane w całości, czy też proporcjonalnie, i jeśli proporcjonalnie, to w jakiej wysokości. Informacja ta jest potrzebna przedsiębiorcom do dochodzenia wypłaty zaliczki oraz ostatecznej płatności.
To tylko jeden z warunków
Umieszczenie na omawianej liście jest jednym z warunków uzyskania wypłaty w trybie ustawy. Natomiast samo w sobie zgłoszenie należności do GDDKiA i umieszczenie przedsiębiorcy na liście nie uprawnia jednak jeszcze do uzyskania jakiejkolwiek wypłaty. Ustawa nie wskazuje wprost prawnej formy działania administracji, w której GDDKiA umieszcza podwykonawców i ich należności na liście albo odmawia umieszczenia.
Trudno wobec tego jednoznacznie rozstrzygnąć, czy jest to decyzja administracyjna, czy też inna prawna forma działania administracji. Zakładając jednak, że do postępowania prowadzonego przez GDDKiA w sprawie umieszczenia podwykonawcy na liście mogą mieć zastosowanie przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego, podwykonawca, którego nie umieszczono na liście, powinien złożyć wniosek o doręczenie mu na piśmie rozstrzygnięcia w tej sprawie.
Pisemna odmowa
Uzyskanie przez podwykonawcę pisemnej odmowy umieszczenia na liście obejmującej co najmniej oznaczenie organu wydającego decyzję, oznaczenie adresata, treść rozstrzygnięcia i podpis osoby reprezentującej organ otwiera podwykonawcy drogę do jej kwestionowania w trybach przewidzianych w k.p.a. W przypadku, gdy GDDKiA dopuszcza się bezczynności i nie doręcza rozstrzygnięcia podwykonawcy na piśmie, może on skorzystać ze środków vsłużących przeciwdziałaniu bezczynności takich jak przewidziane w art. 37 k.p.a.
Gdy podwykonawcy zostanie doręczona decyzja o odmowie umieszczenia go na liście, może on kwestionować ją w sposób przewidziany w przepisach k.p.a. Gdy nie upłynął czternastodniowy termin od doręczenia takiej decyzji podwykonawca może zaskarżyć ją poprzez złożenie wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy. Zgodnie z art. 127 § 3 k.p.a. w związku z art. 5 § 2 pkt 4 k.p.a. i art. 18 ust. 1 ustawy z 21 marca 1985 roku o drogach publicznych wniosek taki powinien zostać złożony do GDDKiA.
Natomiast, gdy decyzja GDDKiA o odmowie umieszczenia podwykonawcy na liście stała się ostateczna, jej kwestionowanie jest możliwe przy wykorzystaniu nadzwyczajnych trybów takich jak wznowienie postępowania (art. 145 i nastepne k.p.a. ) albo stwierdzenie nieważności (art. 156 i następne k.p.a.). Skuteczne skorzystanie z tych trybów wymaga jednak wykazania przesłanek świadczących o kwalifikowanych wadach decyzji lub postępowania, w wyniku którego została ona wydana.
Jeśli postępowania prowadzone na podstawie k.p.a. przez organy administracji publicznej nie przyniosą oczekiwanego rezultatu podwykonawcy powinni rozważyć złożenie skargi do sądu administracyjnego. W przypadku, gdy odmowa umieszczenia podwykonawcy na liście przygotowywanej przez GDDKiA nie zostanie uznana za decyzję administracyjną, lecz za inny akt lub czynność z zakresu administracji publicznej dotyczącą uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisów prawa, kwestionowanie jej prawidłowości będzie również możliwe.
Możliwość kwestionowania takich aktów oraz czynności z zakresu administracji publicznej, które są wskazane w art. 3 § 2 pkt 4 ustawy z 30 sierpnia 2002 r., Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (dalej: u.p.p.s.a.) poprzez złożenie skargi do sądu administracyjnego otwiera się po złożeniu w odpowiednim terminie wezwania GDDKiA do usunięcia naruszenia prawa.
Zgodnie z art. 52 § 3 u.p.p.s.a. wezwanie do usunięcia naruszenia prawa powinno być złożone do GDDKiA na piśmie w terminie 14 dni od dnia dowiedzenia się lub uzyskania możliwości dowiedzenia się przez podwykonawcę o odmowie umieszczenia go na liście. Zgodnie z art. 53 § 2 u.p.p.s.a. skargę do sądu administracyjnego wnosi się w terminie 30 dni od dnia doręczenia odpowiedzi organu na wezwanie do usunięcia naruszenia prawa.
W drugim etapie możliwe jest ubieganie się o wypłatę zaliczki w wysokości nie większej niż 50 proc. należności głównej podlegającej zaspokojeniu zgodnie z treścią listy przygotowanej przez GDDKiA.
Nieprawomocne orzeczenie
Zgodnie z przepisami ustawy warunkiem wypłaty zaliczki jest przedstawienie nieprawomocnego orzeczenia sądu zasądzającego należność. Może to oznaczać, że warunkiem wypłaty zaliczki mogą być jakiekolwiek orzeczenia zasądzające należność.
Zgodnie z systematyką Części Pierwszej. Księgi Pierwszej. Tytułu VI Działu IV k.p.c. do orzeczeń zaliczane są wyroki, nakazy zapłaty i postanowienia. W świetle przepisów ustawy z 28 czerwca 2012 r. wydaje się zatem, że jakiekolwiek nieprawomocne orzeczenie zasądzające należność może być podstawą wypłaty zaliczki. W uzasadnieniu projektu ustawy wskazano, że przez „orzeczenie" rozumie się „co najmniej nieprawomocny nakaz zapłaty wydany w postępowaniu nakazowym".
Takie rozumienie pojęcia „orzeczenia" odbiega jednak od tego co wynika z k.p.c. W k.p.c. w Dziale IV „Orzeczenia" Tytułu VI „Postępowanie" są wskazane wyroki, nakazy zapłaty i postanowienia. Istotne wątpliwości może budzić dopuszczalność wypłaty zaliczki na podstawie nieprawomocnego nakazu zapłaty wydanego w postępowaniu upominawczym. Wskutek bowiem złożenia sprzeciwu nakaz ten traci moc. Wydaje się jednak, że nie ma podstaw do wyłączenia jakiegokolwiek nieprawomocnego orzeczenia zasądzającego należność jako podstawy wypłaty zaliczki.
Ostateczna płatność
W trzecim etapie GDDKiA dokonuje wypłaty całości lub części należności głównej, pozostałej po wypłacie zaliczki, jeśli miała ona miejsce. Warunkiem uzyskania tej ostatecznej płatności jest doręczenie przez zgłaszającego dokumentów obejmujących należność w postaci:
- prawomocnego orzeczenia sądu;
- ugody zawartej przed sądem w sprawie między przedsiębiorcą i wykonawcą, opatrzonej klauzulą wykonalności.
Pod rygorem odpowiedzialności
W przypadku, gdy przedsiębiorca wykonywał prace związane z realizacją zamówienia na roboty budowlane przy pomocy innych podmiotów, do wymienionych dokumentów musi on dołączyć również oświadczenie, że nie zalega wobec nich z zapłatą za zrealizowane i odebrane prace albo że wypłacona zaliczka została przekazana na ich zaspokojenie.
Niezależnie od wskazanych dokumentów, podmiot zgłaszający należność na każdym z wymienionych trzech etapów ma obowiązek złożyć oświadczenie, że zgłoszone należności wynikają ze zrealizowanych i odebranych prac związanych z realizacją zamówienia publicznego oraz że nie są objęte gwarancją udzieloną przez wykonawcę lub nie zostały zaspokojone. Oświadczenie składa się pod rygorem odpowiedzialności karnej.
Pierwszy termin wyznaczony przez GDDKiA na dokonanie zgłoszeń upłynął już 14 września 2012 r.
W przypadku niektórych inwestycji GDDKiA zamieścił w dzienniku ogólnokrajowym informację o możliwości zgłaszania należności w trybie ustawy z 24 sierpnia 2012 r. W tych przypadkach zgodnie z art. 5 ust. 3 ustawy termin na zgłaszanie należności upłynął 14 września 2012 r.
Bezskuteczny upływ terminu na dokonywanie zgłoszeń powoduje, że przedsiębiorca nie znajdzie się na liście i w konsekwencji nie będzie mógł uzyskać żadnych płatności na podstawie ustawy. Wydaje się, że jest to termin, którego upływ powoduje wygaśnięcie uprawnienia do dochodzenia należności na podstawie ustawy.
Bogusław Lackoroński doktor, radca prawny w zespole postępowań sądowych kancelarii Salans
Komentuje Bogusław Lackoroński, doktor, radca prawny w zespole postępowań sądowych kancelarii Salans
W przypadku, gdy przedsiębiorca nie dysponuje uznaniem swojego roszczenia przez wykonawcę, musi wytoczyć powództwo przeciwko wykonawcy.
Wydaje się, że jest to mankament tej regulacji zawartej w ustawie z 28 czerwca 2012 r. .
Wytoczenie powództwa wiąże się bowiem z koniecznością poniesienia kosztów, w szczególności z tytułu opłaty sądowej, której wysokość zależy od wartości przedmiotu sporu. Jest to także wyraz braku konsekwencji ustawodawcy w zakresie kształtowania przesłanek umieszczenia należności na liście przygotowywanej przez GDDKiA i przesłanek wypłaty należności.
W braku bowiem oświadczenia wykonawcy o uznaniu należności, podwykonawca, aby znaleźć się na liście przygotowywanej przez GDDKiA, musi złożyć pozew o zapłatę, natomiast podstawą wypłaty należności nie musi być orzeczenie sądowe, lecz wystarczy zawarta przed sądem ugoda opatrzona klauzulą wykonalności.
Skoro podstawą wypłaty należności może być ugoda zawarta przed sądem opatrzona klauzulą wykonalności, konsekwentnie przesłanką do umieszczenia podwykonawcy na liście przygotowywanej przez GDDKiA powinna być kopia złożonego wniosku o zawezwanie do próby ugodowej, od którego opłata jest stała i wynosi 40 zł.
Tymczasem zgodnie z przepisami ustawy z 28 czerwca 2012 r. złożony wniosek o zawezwanie do próby ugodowej nie uzasadnia umieszczenia podwykonawcy i jego należności na liście przygotowywanej przez GDDKiA.
Z jednej strony ustawodawca stwarza możliwość uzyskania zapłaty na podstawie ugody zawartej przed sądem opatrzonej klauzulą wykonalności, a z drugiej strony wniosek inicjujący postępowanie, w wyniku którego może być zawarta ugoda przed sądem, nie może stanowić podstawy do umieszczenia należności przedsiębiorcy na liście przygotowywanej przez GDDKiA.
Piotr Duma doradca podatkowy, aplikant radcowski w zespole postępowań sądowych kancelarii Salans
Piotr Duma doradca podatkowy, aplikant radcowski w zespole postępowań sądowych kancelarii Salans
Procedura i przesłanki skorzystania ze szczególnego trybu zaspokajania należności podwykonawców uregulowane w ustawie z 28 czerwca 2012 r. mogą sprawiać wrażenie zbyt rygorystycznych.
Należy jednak pamiętać, że regulacja zawarta w tej ustawie z jednej strony ma na celu zapewnienie trybu szybszego uregulowania należności podwykonawców, z drugiej jednak jej celem jest zapobieżenie nadużywaniu przewidzianego w niej szczególnego mechanizmu zaspokajania roszczeń.
Należy wskazać, że nawet jeśli w ocenie ustawodawcy nie można było skonstruować mniej rygorystycznej procedury, wydaje się, że powinna być ona bardziej konsekwentna i przejrzysta.
