Oferent wykluczony przez zamawiającego z przetargu nieograniczonego w ramach procedury z ustawy – Prawo zamówień publicznych, na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 1a, nie jest całkowicie bezbronny, gdyż Krajowa Izba Odwoławcza bada, czy zamawiający, odstępując od umowy zawartej uprzednio z wykonawcą w innym postępowaniu przetargowym, popełnił błędy skutkujące bezskutecznością tego odstąpienia od umowy.

Daje to możliwość wniesienia skutecznego odwołania od czynności wykluczenia wykonawcy przez zamawiającego w kolejnym postępowaniu przetargowym.

Stan faktyczny

Szpital przeprowadzał postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego. Przedmiotem tego postępowania był zakup cewników przez zamawiającego – szpital. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty i zawarł z wykonawcą umowę sprzedaży cewników.

Umowa sprzedaży zawierała zapis, zgodnie z którym zamawiający zastrzegł sobie prawo odstąpienia od umowy w całości lub w części w przypadku wykonania przez wykonawcę poszczególnych zamówień nieterminowo, dostarczenia wyrobu medycznego po upływie terminu jego ważności lub w sytuacji powtarzających się reklamacji ilościowo-jakościowych i naliczenia kary umownej w wysokości 10 proc. ceny przedmiotu umowy.

Szpital jednokrotnie zareklamował sprzedany wyrób medyczny – cewnik, uzasadniając to tym, że u pacjentów, u których stosowano cewnik, doszło do powikłań. Następnie szpital odstąpił od umowy z wykonawcą zamówienia, powołując się na powtarzające się reklamacje ilościowo-jakościowe.

Ten sam wykonawca ponownie ubiegał się o zamówienie publiczne w przetargu nieograniczonym u tego samego zamawiającego.

Zamawiający na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy – Prawo zamówień publicznych wykluczył wykonawcę z postępowania przetargowego, uzasadniając to odstąpieniem od umowy przez zamawiającego z tym wykonawcą z powodu okoliczności, za które ponosi odpowiedzialność wykonawca, gdyż odstąpienie od umowy nastąpiło w ciągu trzech lat przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia, a wartość niezrealizowanego zamówienia wynosiła co najmniej 5 proc. wartości umowy.

Wykonawca, odwołując się do KIO, podniósł, że został bezpodstawnie wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, i wniósł o unieważnienie przez KIO czynności zamawiającego polegającej na wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i powtórzenie przez zamawiającego czynności badania i oceny ofert.

Wykonawca uzasadnił odwołanie tym, że odstąpienie od umowy przez zamawiającego było bezskuteczne i nie nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Podniósł w szczególności, że zamawiający – szpital – złożył tylko jedną reklamację dostarczanych cewników i nie składał ponownych reklamacji oraz nie wskazał, jakie wady miał dostarczany zamawiającemu przez wykonawcę cewnik.

Ponadto wykonawca zasadnie podniósł, że uprawnienie do odstąpienia od umowy zamawiający miał tylko w przypadku powtarzających się reklamacji ilościowo-jakościowych i że w związku z tym odstąpienie było bezskuteczne.

W omawianym przykładzie zamawiający bezpodstawnie wykluczył wykonawcę z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż odstąpienie od umowy w poprzednim postępowaniu przetargowym u tego samego zamawiającego nie nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy i dodatkowo było odstąpieniem bezskutecznym.

Okoliczności wskazane w art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy – Prawo zamówień publicznych muszą wystąpić łącznie, aby wykluczenie wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia było czynnością ważną. W przedstawionym stanie faktycznym nie doszło do skutecznego odstąpienia od umowy w poprzednim przetargu.

Orzeczenie korzystne dla dostawcy

Ostatecznie wyrokiem z 10 lutego 2012 r. sygn. akt: KIO 169/12 Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie wykonawcy wykluczonego z postępowania o udzielenie zamówienia przez zamawiającego – szpital – i nakazała powtórzenie czynności badania i oceny ofert, gdyż nie zaistniały wszystkie konieczne elementy umożliwiające zgodne z prawem wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy – Prawo zamówień publicznych.

Badanie zasadności odstąpienia

Każdorazowo należy badać zasadność odstąpienia od umowy w poprzednim przetargu, co potwierdza wyrok KIO z 7 września 2011 r. o sygnaturze akt KIO 1822/11. W wyroku tym wskazano, że zadaniem orzecznictwa jest nie tylko ustalenie interpretacji przesłanek z art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy – Prawo zamówień publicznych, ale także ustalenie zakresu rozpoznania przez KIO zarzutu naruszenia tego przepisu.

Wykonawca może się skutecznie odwołać do KIO, twierdząc, że został bezpodstawnie wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego

Taka interpretacja jest słuszna, gdyż ograniczenie oceny czynności wykluczenia wyłącznie do stwierdzenia faktu rozwiązania umowy, czasu złożenia przez zamawiającego oświadczenia oraz procentowej wartości świadczenia niewykonanego przez wykonawcę prowadziłoby do założenia, że każde odstąpienie od umowy przez zamawiającego z wyjątkiem sytuacji opisanej w art. 145 ust. 1 ustawy – Prawo zamówień publicznych jest spowodowane okolicznościami, za które ponosi odpowiedzialność wykonawca.

Tak więc są już pierwsze orzeczenia KIO dotyczące problematyki wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy – Prawo zamówień publicznych. Wynika z nich pozytywna tendencja polegająca na badaniu przez KIO zasadności przyczyn i podstaw prawnych odstąpienia od umowy przez zamawiającego w uprzednio rozstrzygniętym przetargu, które to odstąpienie od umowy następnie jest podstawą prawną wykluczenia wykonawcy w kolejnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Zasadne jest badanie przyczyn i podstaw prawnych odstąpienia od umowy i skuteczności złożenia oświadczenia o odstąpieniu od umowy na podstawie przepisów kodeksu cywilnego, co wymaga badania treści zawartej umowy pomiędzy zamawiającym i wykonawcą i precyzyjnego ustalenia faktów związanych z odstąpieniem od umowy.

Należy pamiętać, że ciężar udowodnienia okoliczności uzasadniających wykluczenie wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ciąży na zamawiającym.

Komentuje Zbigniew Dymczak, radca prawny

Jeżeli zamawiający w poprzednim postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nieprawidłowo odstąpił od umowy zawartej w ramach zamówienia publicznego z wykonawcą, w wyniku czego odstąpienie jest bezskuteczne i odstąpienie od umowy nastąpiło faktycznie nie z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, to czynność zamawiającego polegająca na wykluczeniu wykonawcy w kolejnym postępowaniu może zostać, na skutek odwołania się oferenta, unieważniona przez KIO.

W celu uniknięcia unieważnienia czynności wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający powinni z najwyższą starannością badać podstawy faktyczne i prawne ewentualnego odstąpienia od umowy zawartej w ramach zamówienia publicznego.

Także kolejny zamawiający, który ogłasza następne postępowanie przetargowe na podstawie ustawy prawo zamówień publicznych, jest obowiązany badać podstawy faktyczne i prawne odstąpienia dokonanego przez poprzedniego zamawiającego w celu uniemożliwienia podniesienia przez wykonawcę zarzutu braku podstaw faktycznych i prawnych wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy – Prawo zamówień publicznych.

Wyrok KIO z 7 września 2011 r. o sygnaturze akt KIO 1822/11 słusznie zwraca uwagę na konieczność zbadania przed wykluczeniem wykonawcy w kolejnym postępowaniu, czy odstąpienie od umowy w poprzednim postępowaniu było skuteczne prawnie i miało oparcie w stanie faktycznym, na podstawie którego doszło do odstąpienia od umowy.Sądzę, że ta tendencja utrzyma się w orzecznictwie KIO i wyłoni się linia orzecznicza, która złagodzi restrykcyjność przepisu art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy – Prawo zamówień publicznych.

Przepis ten bowiem powinien być interpretowany ściśle, gdyż stanowi jedną z podstaw prawnych umożliwiających wykluczenie wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.Zapewne ustawodawca, wprowadzając do ustawy – Prawo zamówień publicznych przepis art. 24 ust. 1 pkt 1a, miał na celu dyscyplinowanie wykonawców w celu wyegzekwowania od nich wykonania umów zawartych z zamawiającymi.

Niemniej jednak umowy zawierane przez zamawiających z wykonawcami są umowami cywilnoprawnymi. Są to z reguły umowy sprzedaży, dostawy, o dzieło, o roboty budowlane, umowy o świadczenie usług. Podlegają one ogólnym regułom wynikającym z prawa cywilnego, w tym przepisom dotyczącym odstąpienia od umowy wynikającym z kodeksu cywilnego i zapisom w kontraktach regulującym okoliczności odstąpienia od umowy.

Przepis art. 24 ust. 1 pkt 1a nieco zachwiał zasadą równości stron stosunku cywilnoprawnego. Należałoby w przyszłości rozważyć, czy jest rzeczywiście potrzebny, skoro zawsze jest możliwość procesu cywilnego w przypadku nienależytego wykonania albo niewykonania umowy cywilnoprawnej.