Pomimo dominującej roli zamawiającego w przetargach publicznych wykonawcy mogą mieć wpływ na ostateczną treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W przypadku, gdy specyfikacja zawiera postanowienia sprzeczne z ustawą – Prawo zamówień publicznych, np. opis przedmiotu zamówienia narusza uczciwą konkurencję, wykonawca może złożyć do zamawiającego wniosek o wyjaśnienie treści specyfikacji lub odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej.
Wbrew pozorom wniosek o wyjaśnienie treści specyfikacji nie ma na celu jedynie wyjaśniania niejasności, lecz może również doprowadzić do modyfikacji specyfikacji zgodnie z propozycją wykonawcy.
Zmieścić się w terminach
Zarówno zadanie pytania do treści specyfikacji, jak i złożenie odwołania, ograniczone jest terminami przewidzianymi w ustawie – Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z art. 38 tej ustawy zamawiający jest zobowiązany udzielić odpowiedzi, jeśli wniosek wpłynął do niego nie później niż do końca dnia, w którym upływa połowa wyznaczonego terminu składania ofert.
Termin na złożenie odwołania na treść specyfikacji liczony na podstawie art. 182 ustawy – Prawo zamówień publicznych wynosi co do zasady od pięciu do dziesięciu dni. Należy przy tym pamiętać, że w przetargu poniżej progów unijnych wniesienie odwołania na treść specyfikacji ograniczone jest do opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Czy to się wyklucza
Często wykonawcy dokonują wyboru pomiędzy zadaniem pytania do treści specyfikacji a złożeniem odwołania. Złożenie wniosku do zamawiającego nie oznacza jednak, że automatycznie wykonawca traci możliwość wniesienia odwołania. W praktyce się zdarza, że wykonawcy najpierw zadają pytania, a dopiero po otrzymaniu odpowiedzi negatywnej składają odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej.
Rozumowanie takie jest poprawne, pod warunkiem że wciąż nie minął pierwotny termin na wniesienie odwołania, który należy co do zasady liczyć od momentu zamieszczenia specyfikacji na stronie internetowej zamawiającego.
Prosty przykład
Jeśli wykonawca decyduje się na zadanie pytań do treści specyfikacji i w terminie dziesięciu dni od momentu zamieszczenia specyfikacji na stronie internetowej zamawiającego nie otrzyma odpowiedzi lub otrzyma odpowiedź negatywną, ma jeszcze czas, aby złożyć odwołanie.
Jeśli natomiast termin dziesięciodniowy minie, odwołanie będzie spóźnione. Podkreślić należy, że ustawa Prawo zamówień publicznych wprowadza terminy dla zamawiającego do udzielenia odpowiedzi na pytania wykonawców. Terminy te nie muszą pokrywać się z terminem na wniesienie odwołania.
Biegnie od nowa
Z inną sytuacją mamy do czynienia wówczas, gdy przed upływem terminu składania ofert zamawiający, czy to na skutek pytań wykonawców, czy to samodzielnie, zmodyfikuje treść specyfikacji. W takim przypadku termin na złożenie odwołania dotyczący konkretnej modyfikacji (nie całej specyfikacji) biegnie od nowa, co potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, m.in. postanowienie KIO/UZP 1247/09, wyrok KIO 2707/10.
Każdorazowo niezbędna jest jednak szczegółowa analiza udzielonych przez zamawiającego odpowiedzi i stwierdzenie, czy modyfikacja specyfikacji rzeczywiście nastąpiła, czy też odpowiedź zamawiającego potwierdza to, co już było czytelne dla wykonawców.
Również wzór umowy
Warto przypomnieć, że częścią specyfikacji jest również wzór umowy o udzielenie zamówienia publicznego.
Mimo że umowy o zamówienie publiczne nazywane są umowami adhezyjnymi Krajowa Izba Odwoławcza coraz częściej dostrzega konieczność weryfikacji tych umów w celu wyrównywania praw i obowiązków stron takiej umowy – m.in. wyrok KIO/UZP 1698/10 oraz wyrok KIO/UZP 184/10.
Wykonawcy powinni także postulować wprowadzenie do wzoru umowy szczegółowego katalogu przewidującego możliwość dokonania zmian umowy o zamówienie publiczne, gdyż wobec rygorystycznej treści art. 144 ustawy – Prawo zamówień publicznych zakazane są istotne zmiany postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany.
Monika Kucharczyk prawnik w Zespole Prawa Zamówień Publicznych w kancelarii Salans
Komentuje Monika Kucharczyk, prawnik w Zespole Prawa Zamówień Publicznych w kancelarii Salans
Sposób kwestionowania treści specyfikacji jest biznesową decyzją wykonawcy, który musi liczyć się również z dodatkowymi kosztami, np. z kosztami odwołania.
Nie wolno zapominać jednak, że wnioski o wyjaśnienie treści specyfikacji oraz możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej są szansą dla wykonawcy, aby błędy popełnione przez zamawiającego zostały naprawione, a umowa nie podlegała unieważnieniu. Już na tym etapie postępowania działający z należytą starannością profesjonalista powinien zgłosić do treści specyfikacji wszystkie swoje zastrzeżenia, pilnując jednocześnie terminów na wniesienie odwołania.
Zbyt często zdarza się także, że wykonawcy nie reagują na niekorzystne dla nich postanowienia specyfikacji, najczęściej wzoru umowy, mając nadzieję, że ich zmiana będzie możliwa na etapie realizacji umowy. Tymczasem wobec treści art. 144 ustawy – Prawo zamówień publicznych jest to bardzo złudne.
