Wrześniowa warunkowa decyzja prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów dotycząca przejęcia Aster przez UPC oraz październikowa dotycząca przejęcia przez Eurocash ośmiu spółek należących do  Emperia Holdingu to ciekawe i jednocześnie dość rzadkie przykłady zastosowania uprawnień prezesa UOKiK w praktyce. Od 2004 r. było 14 takich przypadków.

W tym roku, na prawie 130 wszystkich decyzji w  sprawach koncentracji, były trzy decyzje warunkowe. Niewielka liczba dotychczasowych decyzji i brak orzecznictwa powoduje, że warto przyjrzeć się dokładniej przepisom regulującym wydawanie decyzji warunkowych przez prezesa UOKiK.

Czas to pieniądz

Wydanie zgody warunkowej to w założeniu rozwiązanie, które powinno służyć skróceniu czasu do zamknięcia transakcji, co w konsekwencji może obniżyć jej koszty. Dodatkową korzyścią jest możliwość modyfikacji warunków transakcji przez przedsiębiorców, w przypadku gdy istnieje zagrożenie pojawienia się negatywnej decyzji prezesa UOKiK i uzyskania zgody w tym samym postępowaniu, zamiast składania nowego wniosku po uzyskaniu odmowy.

Należy pamiętać, że ustawowy termin na wydanie decyzji w sprawach koncentracji wynoszący dwa miesiące od wszczęcia postępowania wydłuża się w  stosunku do standardowej procedury o 14 dni w przypadku przedstawienia warunków przez  przedsiębiorcę (do terminów tych nie wlicza się jednak okresów na usunięcie braków lub uzupełnienie informacji, a także ustosunkowanie się do przedstawionych przez prezesa UOKiK warunków). W praktyce postępowania tego typu trwają jednak wiele miesięcy, dla przykładu postępowanie w sprawie UPC/Aster trwało prawie dziewięć miesięcy.

Otwarty katalog

Prezes UOKiK wydaje zgodę na koncentrację, jeśli w jej wyniku konkurencja na rynku nie zostanie istotnie ograniczona, w  szczególności przez powstanie lub umocnienie pozycji dominującej na rynku (najczęściej w przypadku wzrostu udziałów ponad 40 proc. na rynku właściwym).

Jeśli jednak istotnemu ograniczeniu konkurencji uda się zapobiec poprzez spełnienie określonych warunków, prezes UOKiK może wydać zgodę. Zobowiąże wtedy przedsiębiorcę do spełnienia warunków w  określonym terminie.

Mogą nimi być zobowiązania, w szczególności do:

• zbycia całości lub części majątku;

• wyzbycia się kontroli nad określonym przedsiębiorcą lub przedsiębiorcami, zwłaszcza przez zbycie określonego pakietu akcji lub udziałów, lub odwołania z funkcji członka organu zarządzającego lub nadzorczego jednego lub kilku przedsiębiorców;

• udzielenia licencji praw wyłącznych konkurentowi.

Katalog ten jest otwarty, prezes UOKiK może nałożyć inne warunki, zarówno strukturalne (np. udzielenie dostępu do infrastruktury), jak i rzadziej stosowane, zwykle niesamodzielnie, warunki behawioralne (np. odpowiednie ukształtowanie relacji z siecią dystrybucyjną).

Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów

nie wymaga, by zbywany majątek stanowił zorganizowaną część przedsiębiorstwa lub przedsiębiorstwo, lecz w praktyce najczęściej tak się dzieje. Chodzi m.in. o to, by majątek był na tyle zorganizowany, żeby jego nabycie umożliwiało konkurowanie na rynku nowemu przedsiębiorcy, ewentualnie wzmocnienie działającego już konkurenta.

Na przykład w decyzji dotyczącej UPC/Aster prezes UOKiK zastrzegł sobie prawo odmowy akceptacji w terminie 21 dni od przedstawienia inwestora mającego nabyć zbywany przez UPC majątek, jeśli nie byłby on w stanie, opierając się na nabywanych aktywach, świadczyć usług płatnej telewizji i dostępu do Internetu. Analogiczne prawo prezes UOKiK zachował dla siebie w sprawie Eurocash/Emperia Holding.

Prezes UOKiK wymaga, by majątek był zbywany na rzecz niezależnego inwestora, nienależącego do grupy kapitałowej przedsiębiorców biorących udział w koncentracji.

Trzeba informować

Prezes UOKiK nakłada także obowiązek składania, w wyznaczonym terminie, informacji o realizacji nałożonych warunków. Zwykle termin ten jest podawany w dniach lub tygodniach, ewentualnie poprzez wskazanie konkretnych dat. Prezes UOKiK może nałożyć karę pieniężną w wysokości stanowiącej równowartość do 50 mln euro, jeżeli przedsiębiorca choćby nieumyślnie nie udzielił informacji o zrealizowaniu warunku.

Prezes UOKiK nie może narzucić warunków, od których spełnienia gotów byłby uzależniać wydanie zgody na koncentrację, może jednak przedstawić przedsiębiorcy lub przedsiębiorcom uczestniczącym w koncentracji obowiązki i wyznaczyć termin na ustosunkowanie się do zgłoszonej propozycji. Jednakże, w razie braku odpowiedzi lub uzyskania odpowiedzi negatywnej, może wydać decyzję zakazującą koncentracji, od której przedsiębiorcy będą mogli się odwołać do Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów.

Również przedsiębiorcy mogą proponować w trakcie postępowania zobowiązania, które są gotowi na siebie przyjąć. Jeśli prezes UOKiK uzna je za satysfakcjonujące, będą stanowić warunki dla wydania zgody na  koncentrację. Warto pamiętać, że jeszcze przed złożeniem wniosku do prezesa UOKiK przedsiębiorcy mogą konsultować ocenę przypadku i znaczenie ewentualnych warunków dla tej oceny.

Możliwy jest dialog

W trakcie postępowania często następuje dialog między zgłaszającym a prezesem UOKiK, tak jak było np. w sprawie Fresenius Medical Care/Eurodial. Po  przedstawieniu propozycji warunków przez prezesa UOKiK zgłaszający zaproponował zamianę lokalizacji zbywanych stacji (przedstawiając m.in. dwie alternatywne lokalizacje). Wykazał też, że na części rynków lokalnych udziały rynkowe nie są wyższe niż 40 proc.

Prezes UOKiK zasadniczo przystał na  modyfikacje. Jednak na propozycję wydłużenia terminu na  zbycie stacji z jednego roku do trzech lat (co uzasadniano faktem, że kontrakty z NFZ są zawierane na przełomie roku) zgodził się częściowo. Pozwolił na wydłużenie tego okresu tylko do półtora roku (zwykle termin na spełnienie zobowiązań wynosi jeden rok, rzadziej dochodzi do dwóch lat; najdłuższy do tej pory okres to trzy i pół roku).

Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów nie przewiduje wprost procedury, zgodnie z którą już w trakcie postępowania strony mogą zdecydować się na zbycie majątku wybranemu podmiotowi (tzw. środek fix it first), co mogłoby prowadzić do  wydania już zgody bezwarunkowej i zdecydowanie przyspieszyć cały proces (możliwość taką przewidują np. odpowiednie wytyczne Komisji Europejskiej).

Komentuje Mikołaj Piaskowski, prawnik CMS Cameron McKenna

W razie niespełnienia warunków w określonym terminie prezes UOKiK może uchylić decyzję warunkową. Jeśli transakcja nie została jeszcze przeprowadzona, może zakazać koncentracji.

W przypadku gdy transakcja została już przeprowadzona, prezes UOKiK będzie mógł nakazać podział, zbycie majątku lub udziałów czy akcji i powrót do stanu przed procesem.Jeśli przedsiębiorcy nie spełnią określonych wymagań ujętych w decyzji warunkowej, prezes UOKiK może też nałożyć karę pieniężną w wysokości stanowiącej równowartość do 10 tys. euro za każdy dzień zwłoki.

W październiku Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów potwierdził decyzję prezesa UOKiK w sprawie nałożenia kary w wysokości ponad 500 tys. złotych na Carrefoura, który nie wypełnił warunku nałożonego w związku z przejęciem Aholda w 2007 roku i sprzedał dwa sklepy już po wyznaczonym terminie (koniec 2008 roku).

 

Jakie stosowano dotychczas warunki

W najciekawszych dotychczas sprawach zastosowano następujące warunki:

– w sprawie Eurocash/Emperia Holding:

• sprzedaż 12 hurtowni w Białej Podlaskiej, Brodnicy, Gorzowie Wielkopolskim, Kopytowie, Kraśniku, Łomży, Ostrowcu Świętokrzyskim, Płocku, Płońsku, Rykach, Suwałkach i Zamościu;

– w sprawie UPC/Aster:

• sprzedaż na części sieci w budynkach, w których usługi dotychczas świadczyły obie spółki w Warszawie i Krakowie;

• zapewnienie abonentom odpowiedniej jakości i ciągłości świadczonych usług w okresie przeprowadzania transakcji;

• umożliwienie klientom Aster z budynków, w których usługi świadczy również UPC, ponownego wyboru dostawcy, niezależnie od warunków wcześniejszych umów;

– w sprawie Fresenius Medical Care/Eurodial z 2011 roku:

• wyzbycie się wszelkich praw do stacji dializ w Poznaniu, Pile, Kole i Kołobrzegu (tj. na tych rynkach lokalnych, gdzie łączne udziały stron przekroczyły 40 proc.);

– w sprawie Kompania Węglowa/Huta Łabędy z 2010 roku (udział Huty Łabędy w odpowiednich rynkach sprzedaży wynosił ponad 50 proc., a Kompanii Węglowej w niektórych rynkach zakupów ponad 40 proc.):

• sprzedaż części akcji powodującej utratę kontroli nad Hutą Łabędy;

• niewykonywanie praw z akcji Huty Łabędy w sposób, który mógłby ograniczyć zdolności produkcyjne w zakresie obudów chodnikowych i akcesoriów górniczych do poziomu niższego niż 80 proc. ich ówczesnego stanu;

– w sprawie Unibail-Rodamco/Simon Ivanhoe z 2010 roku, w której łączny udział uczestników koncentracji w rynku wynajmu powierzchni handlowo-usługowej w dużych galeriach handlowych znajdujących się na terenie aglomeracji warszawskiej po spełnieniu warunku tylko nieznacznie przekraczał 40 proc.:

• wyzbycie się wszelkich praw umożliwiających wywieranie wpływu na spółkę zarządzającą centrum handlowym Złote Tarasy w Warszawie;

– w sprawie Agros Nova/Kotlin z 2009 roku:

• zbycie linii produkcyjnej do produkcji dżemu i prawa do znaków towarowych Sorella;

• zaniechanie przez trzy lata od wyzbycia się wyżej wymienionych aktywów wprowadzania do obrotu dżemów pod marką Kotlin;

 

– w sprawie Jeronimo Martins Dystrybucja/Plus Discount z 2009 roku:

• zbycie wszelkich praw do 38 obiektów;

• trwałe i nieodwracalne zmniejszenie powierzchni sprzedaży w trzech sklepach;

– w sprawie Multikino/Silverscreen z 2009 roku:

• wyzbycie się przez Multikino na rzecz niezależnego inwestora wszelkich praw do kina wielosalowego w Gdyni;

– w sprawie PCC/Zakłady Azotowe z 2006 roku:

• zbycie części aktywów, tj. stacji elektrolizy chloru (wytwarzany jest w niej podchloryn sodu a zdaniem prezesa UOKiK transakcja groziła ograniczeniem konkurencji na rynku produkcji tej substancji);

– w sprawie Carey Agri International/Polmos Białystok z 2005 roku:

• zapewnienie przedsiębiorcom działającym na rynku hurtowej dystrybucji napojów alkoholowych o zawartości alkoholu powyżej 18 proc., nienależącym do grupy kapitałowej przejmującego, dostępu do dystrybucji wyrobów produkowanych przez spółki Bols i Polmos Białystok, zwłaszcza produktów sprzedawanych pod ich sztandarowymi markami (co najmniej 35 proc. sprzedaży produkcji pochodzących z fabryk tych spółek miało być dystrybuowane przez niezależnych dystrybutorów).