Zamówienia publiczne: Część oferty przetargowej można utajnić

Możliwość utajnienia części oferty jest jedynym wyjątkiem od zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego określonej w art. 8 ustawy z 29 stycznia 2004 Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. DzU z 2010 r. nr 113, poz. 759 z późn. zm.; dalej ustawa pzp).

Wyjątek ten powinien być interpretowany wąsko, zatem jedynie w ściśle określonych w ustawie pzp sytuacjach może dojść do utajnienia informacji zawartych w ofercie. Jednak praktyka i orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej coraz szerzej dopuszczają możliwość utajnienia części oferty oraz innych dokumentów i wyjaśnień składanych przez wykonawców w toku postępowania.

Warto zatem szczegółowo zapoznać się z możliwościami, jakie daje wykonawcom przepis art. 8 ust. 3 ustawy pzp, nie tylko po to, aby utajnić informacje zawarte we własnej ofercie, ale również po to, aby móc skutecznie zakwestionować prawidłowość utajnienia części oferty konkurencyjnego wykonawcy.

Co może być tajemnicą

Przepisy ustawy pzp wskazując, co może podlegać utajnieniu, odsyłają do przepisu art. 11 ust. 4 ustawy z 16 kwietnia 1993 o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jedn. DzU z 2003 r. nr 153, poz. 1503 z późn. zm.).

Stanowi on, że przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do publicznej wiadomości informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje mające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.

Ta z pozoru jednoznaczna definicja w praktyce stosowania przepisów o zamówieniach publicznych nastręcza wiele wątpliwości interpretacyjnych.

Co z doświadczeniem

Wątpliwości budzi, a co zatem idzie rodzi rozbieżności tak w praktyce działania zamawiających, jak i w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej możliwość utajnienia doświadczenia zdobytego przez wykonawcę na rynku zamówień publicznych.

Znakomita większość przedstawicieli doktryny i orzecznictwa stoi na stanowisku, że nie jest zgodne z przepisami ustawy pzp utajnienie wykazów zamówień (usług, dostaw lub robót) wraz z referencjami, jeżeli zamówienia te były realizowane w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Koronny i co do zasady słuszny jest argument, że przedmiot takiego zamówienia, jego wartość i inne istotne informacje są jawne dla wszystkich zainteresowanych, a zatem nie spełniają jednej z przesłanek uznania tej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa (nieujawnienie do publicznej wiadomości). Jednak warto zaznaczyć, że dokumenty potwierdzające należyte wykonanie zamówienia nie są dokumentami jawnymi na podstawie art. 96 ustawy pzp.

Tym samym informacje zawarte w tych dokumentach nie są znane ogółowi zainteresowanych osób lub nie mogą zostać uzyskane przez podmiot zainteresowany w zwykłej, dozwolonej prawem drodze, a to stanowi istotę uznania informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa (Sąd Najwyższy w wyroku z 3 października 2000 roku, I CKN  304/2000). Wydaje się zatem, że w pewnych sytuacjach uzasadnione jest utajnienie informacji o zamówieniach wykonanych na rynku publicznym.

Takie stanowisko wyraziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 9 września 2011, KIO 1813/11, w którym wskazała: „fakt wykazywania się zamówieniami zdobytymi na rynku zamówień publicznych, gdzie pewne informacje można uzyskać poprzez dostęp do publicznych ogłoszeń o zamówieniach i jawne umowy w sprawie zamówienia publicznego nie oznacza jeszcze, że dane te nie mogą stanowić tajemnicy handlowej. Wykaz usług zawierać może bowiem dużo bardziej szczegółowe informacje niż wynikające choćby z ogłoszeń w zamówieniach”.

Warto również mieć na uwadze, że niejednokrotnie wiedza, jaką może uzyskać zainteresowany podmiot po zapoznaniu się z całym wykazem zamówień zawartym w ofercie, umożliwi mu zapoznanie się z różnymi aspektami działalności wykonawcy, a także prześledzenie jego aktywności gospodarczej, w tym polityki cenowej i doboru odbiorców.

Informacje o podmiotach trzecich

Kolejne pytanie: czy można zastrzec dokumenty dotyczące podmiotów udostępniających wykonawcy potencjał na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy pzp, np. odpis z KRS? Uważam, że utajnienie tych informacji jest zgodne z przepisami ustawy pzp, jeśli wykonawca konsekwentnie nie ujawnia żadnych danych o podmiotach, które udostępniają mu potencjał.

Tajemnicą przedsiębiorstwa w tym wypadku jest bowiem informacja, z jakimi podmiotami wykonawca współpracuje. Niewątpliwie może mieć wartość tak organizacyjną, jak i gospodarczą. Jeżeli jednak wykonawca w jakikolwiek sposób, np. poprzez wskazanie nazwy podmiotu trzeciego w innej części oferty, ujawni dane o podmiocie trzecim, to wówczas przesłanka ta odpada.

Nie będzie zatem podstaw, by utajnić dokumenty tego wykonawcy złożone w celu wykazania umocowania osoby podpisującej zobowiązanie do udostępnienia potencjału lub dokumenty potwierdzające brak podstaw do wykluczenia.

Odtajnienie częściowe

Analiza orzecznictwa KIO prowadzi do wniosku, że co do zasady możliwe jest utajnienie informacji dotyczących know-how, potencjału technicznego, informacji o osobach, którymi dysponuje wykonawca, a także o doświadczeniu wykonawcy zdobytym na rynku niepublicznym. Bezprzedmiotowa jest zatem dogłębna analiza możliwości utajnienia powyższych informacji, bo każdy z przypadków należy badać indywidualnie.

Warto jedynie zaznaczyć, że informacje podlegają utajnieniu w całości, nawet gdyby niektóre z ich elementów nie spełniały przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa, jeżeli ujawnienie tej części informacji może stanowić podstawę do skutecznej dedukcji na temat całości informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa (wyrok KIO z 21 czerwca 2011, KIO 1195/11).

Czy tylko oferta i wniosek

Zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy pzp wykonawca musi wskazać informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorca najpóźniej do dnia składania ofert lub wniosków. Dokonując zatem literalnej wykładni, należałoby stwierdzić, że możliwe jest jedynie utajnienie informacji zawartych w ofercie lub wniosku. Poza działaniem tego przepisu znalazłyby się wówczas informacje przekazywane zamawiającemu w efekcie wezwania do wyjaśnień bądź uzupełnień oferty/wniosku.

Tak wąskie rozumienie tego przepisu przeczy celowi, dla jakiego został on wprowadzony. Niewątpliwie w efekcie prowadzonej z zamawiającym korespondencji (np. wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny) wykonawca będzie zobowiązany ujawnić inne niż wskazane w ofercie czy wniosku informacje, które często stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

Nieuzasadnione byłoby różnicowanie informacji przekazywanych zamawiającemu przed i po dniu otwarcia ofert/wniosków i odmowy tym drugim stosownej ochrony. Wykonawca powinien podczas sporządzania pisma w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego wyraźnie wskazać informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa oraz oświadczyć wolę utajnienia ich na zasadzie art. 8 ust. 3 ustawy pzp.

Musi wiedzieć też, że nie tylko zamawiający, ale pośrednio również inni wykonawcy mają prawo skontrolowania prawidłowości utajnienia informacji.

Jaki termin

Składając odwołanie od zaniechania przez zamawiającego odtajnienia informacji, wykonawca powinien pamiętać o zachowaniu terminu i ciężarze dowodu.

Termin na wniesienie odwołania od zaniechania odtajnienia zastrzeżonych w ofercie informacji powinien być liczony od momentu uzyskania przez wykonawcę wiedzy o podjęciu przez zamawiającego decyzji odnośnie do skuteczności dokonanego zastrzeżenia.

Problem rodzi jednak ustalenie momentu, w którym zamawiający podejmuje decyzję, czy zastrzeżenie tajemnicy zostało dokonane prawidłowo. Co do zasady dzieje się tak w momencie, gdy wykonawca wniósł o udostępnienie do wglądu oferty innego wykonawcy, a zamawiający nie udostępnił mu niektórych informacji zawartych w ofercie, powołując się na tajemnicę przedsiębiorstwa.

W orzecznictwie pojawiają się jednak głosy, że termin ten powinien być liczony wcześniej, tj. od chwili, gdy wykonawca przy zachowaniu należytej staranności mógł taką informację uzyskać. Ta szczególnie niekorzystna dla wykonawców interpretacja nakłada na wykonawcę obowiązek dodatkowego „sprawdzania”, kiedy zamawiający podjął decyzję o skuteczności zastrzeżenia tajemnicy już od momentu otwarcia ofert.

Ponadto z ostrożności wykonawca powinien weryfikować, czy zamawiający nie odtajnił informacji objętych odwołaniem także po wniesieniu odwołania, by ewentualnie przed rozprawą cofnąć odwołanie.

Jeżeli bowiem zamawiający po terminie wniesienia odwołania, bez jego uwzględnienia, rozpocznie procedurę badania skuteczności utajnienia informacji, w efekcie czego informacje objęte odwołaniem zostaną odtajnione, Krajowa Izba Odwoławcza nie uwzględni odwołania z uwagi na bezwzględnie obowiązujący art. 192 ust. 2 ustawy pzp.

Przepis ten stanowi, że KIO uwzględnia odwołanie jedynie, gdy stwierdzone naruszenie ma lub może mieć wpływ na wynik postępowania. Tym samym, jeżeli tym naruszeniem jest jedynie zbyt późne wszczęcie badania zasadności zastrzeżenia ofert, a w momencie rozstrzygania informacje objęte odwołaniem nie będą odtajnione, KIO oddali odwołanie.

Wniosek o niejawną rozprawę

Dla rozstrzygnięcia odwołania kluczową kwestią jest również rozłożenie ciężaru dowodu. Odwołanie może być bowiem oddalone, jeżeli odwołujący nie wykaże, że objęte utajnieniem informacje nie spełniają jednej z przesłanek określonych w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu uczciwej konkurencji.

Wykazanie tego przez odwołującego natomiast nie jest łatwe z uwagi na to, że nie ma on wglądu do zastrzeżonych informacji, a zatem może jedynie przypuszczać, jakiego typu informacje znajdują się w utajnionych dokumentach, co często uniemożliwia skuteczne przeprowadzenie dowodu.