Zamówienia publiczne: wykonawcy wnosili wpis w starej wysokości

Przełom roku 2009 i 2010 przyniósł liczną zmianę przepisów dotyczących zamówień publicznych. Na mocy nowych regulacji zmieniono również wysokości wpisu od skargi na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej.

Powstały wątpliwości

Mimo że od momentu zmiany przepisów minęło już sporo czasu, to brak jednoznacznych przepisów budzi wątpliwości, jaką opłatę należy uiścić w przypadku postępowania prowadzonego według przepisów obowiązujących do czasu nowelizacji.

Prawo gwarantuje stronom postępowania w sprawie o  udzielanie zamówienia publicznego rozstrzygnięcie przez niezawisły organ, jakim jest sąd, z której to ochrony prawnej zarówno wykonawcy, jak i zamawiający przed zmianą przepisów często korzystali. Jednakże nowe regulacje skutecznie to prawo ograniczają, ustanawiając warunki formalne nie do pokonania dla większości wykonawców, w szczególności dla małych przedsiębiorstw.

Małe firmy zostały praktycznie pozbawione ochrony prawnej, natomiast większe kwestię wniesienia skargi rozważać będą głównie od strony finansowej. Będą bowiem musiały wziąć pod uwagę możliwość zamrożenia na czas postępowania sądowego znacznych środków finansowych, również liczyć się z ewentualną przegraną, co wiąże się z utratą kilkuset tysięcy a niekiedy kilku milionów złotych. W większości przypadków wykonawca nie zdecyduje się na podjęcie ryzyka wniesienia skargi do sądu, bo będzie przerażony wielkością wpisu.

Z uwagi na tak duże opłaty wśród wykonawców starających się o uzyskanie zamówienia publicznego wszczętego jeszcze przed zmianą przepisów pojawiały się pytania, które przepisy należy stosować. Brak precyzyjnej regulacji otworzył furtkę do obejścia nowej opłaty.

Przepis art. 3 ust. 1 ustawy z 5 listopada 2009 o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (DzU z 2009 r. nr 206, poz. 1591; nowelizacja pzp z 5 listopada 2009), która weszła w życie 22 grudnia 2009, wprowadził zapis, że do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego oraz konkursów wszczętych przed  dniem wejścia w życie niniejszej ustawy stosuje się przepisy dotychczasowe.

Wnioskować więc można, że wysokość opłaty od skargi wnoszonej na wyrok KIO ustalana powinna być według przepisu art. 34 ust. 2 ustawy z 28 lipca 2005 o kosztach sadowych w sprawach cywilnych (tekst jedn. DzU z 2010 r. nr 90, poz. 594; ustawa o kosztach) w  brzmieniu obowiązującym przed  22 grudnia 2009.

Rozbieżne orzeczenia

W doktrynie przez długi, niestety, czas wykładnia tego przepisu nie była do końca jednoznaczna, a samo orzecznictwo w tym zakresie skrajnie rozbieżne.

Część sądów stała na stanowisku, że wniesienie skargi należy do czynności postępowania przed  sądem, a nie do czynności w ramach postępowania o  udzielenie zamówienia publicznego. Argumentacja odnosiła się do definicji „postępowania o  udzielenie zamówienia publicznego” zawartej w art. 2 pkt 7a ustawy z 29 stycznia 2004 Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. DzU z 2010 r. nr 113, poz. 759 z późn. zm.; ustawa pzp).

Zgodnie z nim postępowanie w sprawie o udzielenie zamówienia publicznego kończy się wraz z wyborem najkorzystniejszej oferty, a jego początkiem jest publiczne ogłoszenie lub przesłanie zaproszenia do wykonawcy.

Tak określone ramy procedury o udzielenie zamówienia publicznego dotyczą czynności związanych z wyborem najkorzystniejszej oferty, natomiast wniesienie skargi do sądu powszechnego służy jedynie skontrolowaniu prawidłowości wyroku wydawanego przez KIO i, mimo że dotyczy ona prowadzonego przez zamawiającego postępowania o  udzielenie zamówienia publicznego, sama do postępowania tego nie należy.

Nasuwał się więc wniosek, że do czynności wniesienia i opłacenia skargi stosować należy przepisy ustawy o kosztach sądowych w  sprawach cywilnych w  brzmieniu nowym, ustalonym w nowelizacji pzp z 5 listopada 2009.

Stanowisko to potwierdzało postanowienie Sądu Okręgowego w  Warszawie V Wydział Cywilny – Odwoławczy z 13 maja 2010 (V Ca 719/10), w którym stwierdził jednoznacznie, że powoływany przepis art. 3 ust. 1 nowelizacji pzp z 5 listopada 2009 nie dotyczy zmiany wprowadzonej w ustawie o kosztach.

Jednak jak wskazuje praktyka, wnosząc do sądu skargę na wyrok KIO dotyczący postępowań o zamówienie publiczne wszczętych przed wejściem w życie nowelizacji pzp z 5 listopada 2009 wykonawcy nadal posiłkując się szeroką wykładnią przepisu art. 3 ust. 1 tej ustawy, stosowali przepisy poprzednie, wnosząc opłatę od skargi w wysokości 3 tys. zł. I pomimo podnoszenia zarzutu braku możliwości stosowania tego przepisu sądy niejednokrotnie w rozstrzygnięciach nie uwzględniały ich, przyjmując opłatę w tej wysokości za prawidłową.

W praktyce odrzucenie skargi ze względu na nienależycie dokonany wpis raczej nie miało miejsca. Wręcz przeciwnie, sądy stały na stanowisku, że do postępowań wszczętych przed datą wejścia w życie przepisów ustawy zmieniającej zastosowanie mają przepisy poprzednie, co oznacza, że należna od skargi opłata wynosi 3 tys. zł.

Podstawę argumentacji stanowił pogląd, że co prawda ustawa pzp w art. 2 ust. 7a zamieszcza definicję postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, to jest to jedynie określenie początku postępowania, a nie jego zakończenie.

Postępowanie sądowe jest bowiem kontynuacją postępowania o zamówienie publiczne, albowiem skutki orzeczenia sądu w przypadku uwzględnienia skargi znajdują swe umiejscowienie w postępowaniu w  sprawie o zamówienie publiczne (wyrok Sądu Okręgowego w Olsztynie z 9 grudnia  2010,  V Ga 122/10).

Podobne stanowisko prezentuje Sąd Okręgowy dla Warszawy-Pragi w wyroku z  26 lutego 2010 (IV Ca  1176/ 09). Również w tym wypadku sąd przyjął, że zgodnie z przepisem art. 3 ust. 1 nowelizacji pzp z 5 listopada 2009 oraz art. 4 ust. 1 ustawy z 2 grudnia 2009 o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw „przy  rozpoznaniu skargi mają zastosowanie przepisy pzp w  brzmieniu sprzed wejścia w życie powołanych nowelizacji”.

W tym orzeczeniu sąd powołał się również na przepisy tzw. dużej nowelizacji, która co prawda stanowi, że „do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego i konkursów wszczętych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy oraz do  protestów, odwołań skarg dotyczących tych postępowań stosuje się przepisy dotychczasowe”, jednakże przepis ten nie znajduje bezpośredniego zastosowania w odniesieniu do wysokości należnego wpisu, bo nowelizacja ta nie obejmowała swym zakresem przepisów ustawy o kosztach w sprawie opłat od skargi na wyrok KIO.

Wyjaśnił Sąd Najwyższy

Ostatecznie kwestię tę wyjaśnił Sąd Najwyższy w uchwale Izby Cywilnej z 17 grudnia 2010 (III CZP 103/10), przyjmując, że od skargi na orzeczenie KIO wniesionej do sądu po 22 grudnia 2009 pobiera się opłatę w  wysokości przewidzianej w  art. 34 ustawy o kosztach w  brzmieniu nadanym w nowelizacji pzp z 5 listopada 2009.

Wynika z tego, że Sąd Najwyższy nie znalazł zastosowania dla przepisu art. 3 ust. 1 nowelizacji pzp z 5 listopada 2009 i uznał, że nie ma uzasadnionych podstaw, aby w zakres pojęcia „postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego” wpisywać również postępowanie wywołane wniesieniem skargi do sądu.

W uchwale Sąd Najwyższy zwrócił uwagę, że art. 3 ust. 1 nowelizacji pzp z 5 listopada 2009 nie posługuje się pojęciem „postępowanie unormowane w  ustawie” czy też pojęciem „sprawa o zamówienie publiczne”, których zakres można byłoby odczytywać jako szerszy, obejmujący również postępowanie odwoławcze i postępowanie ze skargi.

Na brak podstaw do  przyjmowania, że w zakres pojęcia „postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego” wchodzi postępowanie ze skargi na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej, wskazuje treść art. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, który określa przedmiot regulacji stanowiąc, że ustawa określa zasady, formy i tryb udzielania zamówień publicznych, środki ochrony prawnej, kontrolę udzielania zamówień publicznych oraz organy właściwe w sprawach uregulowanych w ustawie.

Z brzmienia przepisu więc wynika, że „zasady, forma i tryb udzielania zamówień publicznych” to samodzielna część regulacji mogąca mieścić się w pojęciu „postępowania o udzielenie zamówienia publicznego”, a „środki ochrony prawnej” to kolejna, samodzielna część materii ustawowej.

Niestety, brak jasnego przepisu w tym zakresie powoduje wątpliwości związane z wykładnią problematycznego artykułu.

Jak było, jak jest

Przed nowelizacją wpis od skargi na wyrok KIO miał wartość stałą i wynosił 3 tys. zł. Nowe przepisy natomiast uzależniły opłatę od wysokości wpisu od odwołania i ustanowiły jej wartość jako pięciokrotność tej opłaty, czyli kwotę od kilkudziesięciu do stu tysięcy złotych.

Natomiast jeżeli skarga dotyczy czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego podjętych po otwarciu ofert, jest już to opłata stosunkowa w wysokości 5 proc. wartości przedmiotu zamówienia w danym postępowaniu, jednak nie więcej niż 5 milionów złotych.

Komentuje Małgorzata Kartasiewicz, prawnik z Kancelarii Prawnej Jerzy T. Pieróg

Praktyka pokazuje, że wykonawcy decydowali się w opisanych obok przypadkach na zastosowanie starych przepisów, a więc uiszczali wpis w wysokości 3 tys. zł, i samą kwestię wpisu pozostawiali do rozstrzygnięcia przez sąd, przed którym rozpoznawana była sprawa.

Stanowisko Sądu Najwyższego powinno te kwestię ujednolicić i pomimo że opłaty od skargi są w jego ocenie niewątpliwie dolegliwe dla wnoszących, to „wymiar opłaty jest jednak domeną ustawodawcy, a z uzasadnienia projektu ustawy zmieniającej wynika, że dostrzeżono, iż dotychczasowa opłata stała była zbyt niska, nieadekwatna do wartości przedmiotów postępowań o udzielenie zamówienia publicznego wielokrotnie liczonych w miliardach złotych.

Dotychczasowe uregulowania ustawodawca uznał za nieuzasadnione i zachęcające do wnoszenia skarg w postępowaniach o znacznych wartościach. Potrzeba usprawnienia procesu udzielania dużych zamówień stała się więc dla ustawodawcy przesłanką podwyższenia opłaty”.