[b]- Realizowaliśmy zamówienie publiczne. Doszło do pewnych opóźnień, które sprawiły, że zamawiający naliczył kary umowne. W umowie kary zostały określone procentowo w stosunku do wynagrodzenia. Czy w tej sytuacji o wysokości kar powinna decydować cena netto, czy brutto?[/b] – pyta czytelnik.

[link=http://akty-prawne.rp.pl/Dokumenty/Ustawy/2010/DU2010Nr113poz%20759a.asp]Prawo zamówień publicznych[/link] (dalej pzp) nie zawiera przepisów regulujących szczegółowo kwestię kary umownej.

W tym zakresie należy zatem – zgodnie z art. 139 pzp – stosować przepisy kodeksu cywilnego. Instytucja kary umownej została uregulowana w art. 483 i następnych [link=http://akty-prawne.rp.pl/Dokumenty/Ustawy/1900_89/DU1964Nr%2016poz%20%2093.asp]kodeksu cywilnego[/link].

Zgodnie z nimi kara umowna jest sankcją pieniężną za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania niepieniężnego. Nie ma więc wątpliwości, że umowa o zamówienie publiczne może przewidywać taką sankcję za niewykonanie lub nienależyte jego wykonanie.

Jak ukształtowana będzie owa kara umowna, zależy od woli stron umowy, które w granicach swobody umów mogą zastrzec, że będzie to z góry określona kwota czy też wartość procentowa, liczona od wynagrodzenia lub wartości umowy, np. w przypadku opóźnienia w wykonaniu usługi za każdy dzień opóźnienia.

Przedstawione zagadnienie dotyczy drugiej z wyżej wskazanych sytuacji, tj. kary umownej wyrażonej jako procentowa wartość wynagrodzenia, i sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, czy będzie ona naliczana od wartości wynagrodzenia netto, czyli bez podatku VAT, czy brutto, to jest z już uwzględnionym podatkiem VAT.

W ramach swobody umów strony dowolnie mogą oznaczyć podstawę, od której naliczana będzie wysokość kary umownej. W grę wchodzi więc – według wskazania w umowie – zarówno wynagrodzenie brutto, jak i netto.

Powstaje jednak pytanie, jaka będzie wysokość kary umownej, gdy umowa stanowi jedynie, że kara ta wynosi określoną wartość procentową wynagrodzenia, bez wskazania, czy chodzi o kwotę brutto, czy netto.

Wątpliwości może budzić art. 32 pzp, wskazujący na podstawę oznaczania wartości zamówienia, od której zależy, czy zamówienia należy udzielić zgodnie z przepisami pzp, a jeśli tak, to według jakich procedur. Zgodnie z tym przepisem podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku od towarów i usług.

Wskazana wyżej zasada, tj. oddzielenia wynagrodzenia wykonawcy od podatku VAT, znajduje zastosowanie dla ustalenia wartości zamówienia. Nie ma jednak znaczenia przy naliczaniu kary umownej.

Tu bowiem rozstrzygające są przepisy ustawy o cenach. W myśl art. 2 pkt 1 pzp definicja ceny wyrażona w ustawie o cenach znajduje zastosowanie również na gruncie pzp. I tak, w rozumieniu ustawy o cenach, w cenie za usługę uwzględnia się podatek od towarów i usług, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż usługi podlega obciążeniu podatkiem od towarów i usług.

Podatek VAT jest składnikiem ceny, elementem cenotwórczym. Jeżeli zatem dana usługa jest opodatkowana podatkiem od towarów i usług, przez „wynagrodzenie wykonawcy” będziemy więc rozumieć kwotę brutto wynagrodzenia, zawierającą podatek VAT.

Z przytoczonych przepisów wynika, że podstawą naliczenia kary umownej za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia publicznego, podlegającego opodatkowaniu podatkiem VAT, powinna być wartość wynagrodzenia brutto, tj. wynagrodzenia uwzględniającego już podatek VAT.

[i]Autorka jest radcą prawnym, ekspertem w zakresie prawa zamówień publicznych w Kancelarii Prawnej Gessel[/i]