[b]Złożyliśmy ofertę w przetargu nieograniczonym. Byliśmy pewni, że spełniamy warunek dotyczący doświadczenia, ale zamawiający zakwestionował złożony przez nas wykaz usług i wezwał nas do jego uzupełnienia.
Nie mogliśmy tego zrobić, bo nie mamy innych takich prac w swoim portfolio. W efekcie zostaliśmy wykluczeni i poinformowano nas o zatrzymaniu wadium. Po ponownej analizie naszej oferty znaleźliśmy w niej błąd w obliczeniu ceny, którego nie dałoby się poprawić, co oznacza, że oferta powinna zostać odrzucona. Czy w tej sytuacji powinniśmy złożyć odwołanie?[/b] – pyta czytelnik.
Problem jest, niestety, bardzo trudny do rozwiązania. Jak pisze czytelnik, zamawiający rzeczywiście nie miał podstaw, aby wzywać go do uzupełnienia dokumentów, a więc tym samym nie mógł zatrzymać wadium. Przesądza to art. 26 ust. 3 [link=http://www.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr?n=1&id=358718]prawa zamówień publicznych[/link].
Zgodnie z nim „zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów (...) do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania”. Innymi słowy najpierw zamawiający musi sprawdzić, czy oferta nie podlega odrzuceniu.
W takiej sytuacji nie ma prawa wzywać do uzupełnienia dokumentów. A skoro nie ma podstaw, aby wzywać do uzupełnienia, to tym bardziej nie ma możliwości zatrzymania wadium
O ile jednak nie ma wątpliwości, że zamawiający postąpił bezprawnie, o tyle problemem może być dochodzenie sprawiedliwości przez wykonawcę. Teoretycznie może złożyć odwołanie, tyle że szanse na jego rozpoznanie są nikłe. W zdecydowanej większości orzeczeń [b]Krajowa Izba Odwoławcza oddala takie odwołania (np. wyrok z 30 grudnia 2009 r., KIO/UZP 1829/09). [/b]
Zgodnie z art. 192 ust. 2 pzp KIO uwzględnia odwołanie tylko „jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia”. Odrzucenie oferty zamiast wykluczenia wykonawcy w żaden sposób nie wpłynęłoby na wynik przetargu. Dlatego też wykonawca musi liczyć się z przegraną.
Dla pełnego obrazu sprawy warto zaznaczyć, że z jednego z [b]postanowień Sądu Najwyższego wynika, że przedsiębiorcy powinni mieć prawo odwołać się do KIO (V CSK 456/09)[/b]. Stanowisko to nie wpłynęło jednak znacząco na orzecznictwo KIO.
Co zatem ma zrobić czytelnik? Najpierw powinien spróbować załatwić sprawę polubownie, wysyłając pismo z argumentacją przemawiającą za tym, że nie było podstaw do zatrzymania wadium. Jeśli to nie poskutkuje, to należy poinformować zamawiającego o zamiarze wytoczenia powództwa o bezpodstawne wzbogacenie. W ostateczności nie pozostanie nic innego niż oddanie sprawy do sądu powszechnego.
