Czasem lepiej zawiązać konsorcjum, a czasem wziąć podwykonawcę

Jeszcze jakiś czas temu przedsiębiorca, który nie posiadał wymaganego doświadczenia, musiał zawiązać konsorcjum. Inaczej nie spełniłby warunków startu w przetargu.

Od 22 grudnia 2009 r. obowiązuje jednak [link=http://www.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr?n=1&id=333883]nowelizacja prawa zamówień publicznych (DzU z 2009 r., nr 206, poz. 1591)[/link], która pozwala przedsiębiorcom polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów. Innymi słowy firma, która sama nie ma doświadczenia, może zdecydować, czy chce zawiązać konsorcjum, w którym wystartuje w przetargu wraz z innymi firmami, czy też samodzielnie złoży ofertę, a zaprzyjaźnionego przedsiębiorcę weźmie na podwykonawcę.

[srodtytul]Kto za co odpowiada[/srodtytul]

Na jaki wariant się zdecydować? Różnica dotyczy przede wszystkim odpowiedzialności. Jeśli o zamówienie wykonawcy starają się wspólnie (konsorcjum), to wszyscy ponoszą solidarną odpowiedzialność. Innymi słowy, jeśli coś pójdzie nie tak, to zamawiający może wysuwać roszczenia wobec każdej z firm.

Nawet ten członek konsorcjum, który swą część inwestycji wykonał należycie i terminowo, nie jest chroniony (chociaż później oczywiście konsorcjanci mogą kierować roszczenia wobec samych siebie).

[b]Uczestnicząc w realizacji zamówienia tylko jako podwykonawca, firma nie odpowiada przed zamawiającym. Wiąże ją bowiem jedynie umowa z generalnym wykonawcą, a nie z organizatorem przetargu.[/b]

Tak więc w tej konfiguracji ewentualne roszczenia zamawiający może wysuwać wyłącznie wobec generalnego wykonawcy.

[srodtytul]Pełnomocnik wymagany...[/srodtytul]

Jeśli przedsiębiorcy decydują się startować wspólnie, powinni pamiętać, że większość dokumentów musi dostarczyć każdy z nich. Dotyczy to przede wszystkim zaświadczeń potwierdzających, że nie podlegają wykluczeniu. Ich potencjał kadrowo-techniczny czy doświadczenie zaś się sumują.

Przepisy nakazują także powołanie pełnomocnika, który będzie reprezentował wszystkich przedsiębiorców. Chodzi o to, aby zamawiający nie musiał kontaktować się z każdym z nich z osobna. Zgodnie z art. 23 ust. 2 [link=http://www.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr?n=1&id=247401]pzp[/link] pełnomocnik taki jest umocowany albo do reprezentowania wykonawców w przetargu, albo także do zawarcia umowy. W praktyce pełnomocnikiem najczęściej zostaje jedna z firm zwana liderem konsorcjum.

[ramka][b]Przykład[/b]

W przetargu chcą wspólną ofertę złożyć trzy firmy. Jedna z nich będzie realizowała większość inwestycji, pozostałe jedynie prace pomocnicze.

Naturalnym liderem takiego konsorcjum będzie wówczas pierwszy ze wskazanych przedsiębiorców. To on zostanie więc upoważniony do reprezentowania wszystkich w postępowaniu i do zawarcia umowy.[/ramka]

[srodtytul]... ale umowa już nie[/srodtytul]

Organizator przetargu nie może zmuszać przedsiębiorców, aby na etapie startu w nim zawiązali umowę konsorcjum. Chociaż oczywiście, jeśli sami tego chcą, to nic nie stoi temu na przeszkodzie. Co więcej, pełnomocnictwo dla lidera może wówczas wynikać właśnie z takiej umowy.

Chodzi o to, aby firmy, które przecież jeszcze nie wiedzą, czy zdobędą zamówienie, nie były zmuszane do niepotrzebnych formalności. Natomiast jeśli już ich oferta zostanie wybrana, to zamawiający może poprosić o sformalizowanie łączącego je związku i sporządzenie umowy regulującej współpracę tych wykonawców (art. 23 ust. 4 pzp).

[srodtytul]Uwaga na pułapki[/srodtytul]

A co, jeśli wykonawca chce samodzielnie złożyć ofertę, posługując się przy tym potencjałem innych przedsiębiorców? Zgodnie ze znowelizowanymi przepisami może to zrobić, ale musi mieć świadomość kilku pułapek.

Sytuacja jest stosunkowo prosta, gdy chodzi o dysponowanie sprzętem. Wystarczy, że zaprzyjaźniony przedsiębiorca wystawi nam oświadczenie, że na nasze żądanie użyczy nam np. spychacza, którym dysponuje, a my ten dokument dołączymy do oferty. Podobnie będzie, gdy inny podmiot zagwarantuje nam np. pomoc finansową.

Sprawa się komplikuje, gdy chodzi o potwierdzanie doświadczenia. Według opinii Urzędu Zamówień Publicznych (patrz ramka) firma, która użycza doświadczenia, musi następnie uczestniczyć w realizacji inwestycji jako podwykonawca.

[ramka][b]Przykład[/b]

Przedsiębiorca startuje w przetargu na remont szkoły i rekultywacje parku znajdującego się na jej terenie. Sam ma doświadczenie w robotach budowlanych. Doświadczenia w pracach ogrodniczych „pożycza” mu inna firma. Zgodnie ze stanowiskiem UZP będzie ona musiała brać udział w wykonaniu tej części inwestycji.[/ramka]

[srodtytul]Nie tylko wykonawca składa dokumenty[/srodtytul]

Jeśli firma korzysta z pomocy innej przy wykonywaniu zamówienia, to urzędnicy mogą zażądać dodatkowych dokumentów. Podwykonawcy muszą wówczas przedstawić m.in. zaświadczenia o niezaleganiu z podatkami czy składką na ZUS oraz o niekaralności.

Posłużenie się doświadczeniem innej firmy wymaga więc od niej zaangażowania się w zgromadzenie tych dokumentów. Sam wykonawca nie będzie bowiem w stanie ich uzyskać.

Tu pojawia się kolejne zagrożenie – jeśli firma użyczająca nam swego doświadczenia nie dostarczy wszystkich wymaganych dokumentów, to lepiej zrezygnować ze startu w przetargu. Jeśli bowiem nie uzupełnimy ich na wezwanie (a tego nie uda się zrobić bez pomocy przyszłego podwykonawcy), to grozić nam będzie utrata wadium.

Jedynym sposobem na wybronienie się będzie udowodnienie, że nieuzupełnienie dokumentów wynika z przyczyn nieleżących po naszej stronie.

Przy złej woli zamawiającego brak reakcji naszego podwykonawcy może być uznany za przyczynę leżącą po naszej stronie (to my w końcu zdecydowaliśmy się na współpracę z nim i to my powinniśmy dopilnować, by zgromadził wszystkie niezbędne papiery).

[ramka][b]Co wynika z opinii prawnej Urzędu Zamówień Publicznych[/b]

[b]Na stronie internetowej: [link=http://www.uzp.gov.pl/]www.uzp.gov.pl[/link] zamieszczono opinię, zgodnie z którą firma użyczająca doświadczenia musi następnie uczestniczyć w realizacji inwestycji jako podwykonawca.[/b]

„Odwołanie się przez wykonawcę do zasobów podmiotu trzeciego musi mieć charakter rzeczywisty w tym znaczeniu, że zasoby te będą wykorzystywane przy wykonaniu zamówienia. (...) Odnosząc powyższe ustalenia do zagadnienia dopuszczalności powoływania się na doświadczenie (referencje) podmiotów trzecich, należy skonstatować, iż powołanie się przez wykonawcę na doświadczenie podmiotu trzeciego i posiadane przez niego referencje będą dopuszczalne wyłącznie w sytuacji, gdy ten podmiot trzeci będzie brał udział w wykonaniu zamówienia (co do zasady jako podwykonawca).

Należy mieć bowiem na uwadze, iż doświadczenie nie stanowi dobra materialnego czy też niematerialnego, które może być przedmiotem samodzielnego obrotu.