Konkurencyjna firma startowała w przetargu, ale przegrała go. Wygraliśmy my. W umowie pomiędzy naszą firmą a zamawiającym mamy wpisanego po stronie zamawiającego kierownika nadzoru inwestorskiego i nie zaznaczono tam, z jakiej firmy jest. Jak się okazało, to pracownik firmy, która przegrała z nami rywalizację o to zamówienie.

Dodatkowo, już na placu budowy, przekonaliśmy się, że kierownik nadzoru inwestorskiego nie ma stosownych uprawnień. Nie było potrzeby, żeby zgłaszać plac budowy do odpowiedniego organu jako budowę, ponieważ jest to tylko instalacja koryt i okablowania strukturalnego, ale mimo wszystko inwestycja podlegająca prawu budowlanemu. W związku z tym mam dwa pytania:

- Czy inspektorem może być pracownik firmy, która brała udział w przetargu (chodzi mi tu o bezstronność i uczciwość w decyzjach podjętych na placu budowy)?

- Czy i w jakim stopniu osoba nieposiadająca uprawnień może nas kontrolować i wydawać polecenia oraz kto będzie odpowiedzialny za złe polecenia?

Jak rozumiemy, w sytuacji opisanej przez czytelnika mamy do czynienia z dwoma przetargami: na realizację okablowania oraz na pełnienie funkcji kierownika nadzoru inwestorskiego.

Jeżeli na kierownika wybrana została osoba pochodząca z firmy uczestniczącej w przetargu na wykonanie okablowania, to należałoby zbadać, czy nie zachodziły przesłanki jej wykluczenia z postępowania.

Decyzja o wykluczeniu byłaby jednak uzasadniona tylko w razie stwierdzenia, że kierownik uczestniczył (i to bezpośrednio) przy czynnościach związanych z przygotowaniem przetargu, w którym następnie brał udział (np. przy opisie przedmiotu zamówienia, opracowaniu kryteriów wyboru ofert etc.), lub posługiwał się w celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych czynności, co utrudniło z kolei uczciwą konkurencję. Sam fakt, że kierownik nadzoru pochodzi z firmy uczestniczącej w przetargu na wybór wykonawcy inwestycji, nie przesądza o istnieniu podstaw do jego wykluczenia z postępowania.

Można mieć natomiast wątpliwości, czy przez określenie „kierownik nadzoru inwestorskiego” rozumieć należy inspektora nadzoru inwestorskiego, o którym mowa w art. 17 pkt 2 prawa budowlanego (skoro, jak wskazał czytelnik, realizowana instalacja nie wymagała nawet zgłoszenia do właściwego organu). Jeżeli tak, to przysługiwałoby mu m.in. uprawnienie do wydawania kierownikowi budowy poleceń (np. usunięcia nieprawidłowości) oraz żądania od niego dokonania poprawek bądź ponownego wykonania wadliwie wykonanych robót, a w określonych wypadkach nawet wstrzymania robót. Korzystanie z tych uprawnień należy jednak w każdym wypadku weryfikować pod kątem realizacji obowiązków nałożonych na inspektora nadzoru przez ustawę, do których należy przede wszystkim sprawowanie kontroli zgodności realizacji budowy z projektem i pozwoleniem na budowę, a także przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej, którymi kierować się powinien inspektor.

Jeżeli czytelnik obawia się, że inspektor nie będzie wypełniał swoich obowiązków w sposób należyty (np. będzie zgłaszać bezzasadne uwagi w stosunku do wykonywanych przez jego firmę prac), należy przede wszystkim dopilnować, aby każde jego polecenie zostało odnotowane w dzienniku budowy (jeżeli takowy jest prowadzony). Nieprawidłowości w pracy inspektora należałoby również zgłaszać niezwłocznie samemu inwestorowi, któremu przysługuje prawo odwołania inspektora.

To samo dotyczy braku stosownych uprawnień – niemniej przed podjęciem dalszych kroków warto zweryfikować, jakich uprawnień wymagał od inspektora nadzoru sam zamawiający. W tym też celu należałoby przejrzeć dokumentację przetargową, a w szczególności specyfikację istotnych warunków zamówienia oraz ofertę inspektora. Gdyby brak stosownych uprawnień się potwierdził, należałoby dojść do wniosku, iż zamawiający dokonał wyboru oferty inspektora z rażącym naruszeniem ustawy, co powoduje z kolei nieważność umowy zawartej przez niego z zamawiającym.

Stwierdzenie nieważności umowy następuje w postępowaniu sądowym. Uprawniony do wniesienia powództwa jest m.in. prezes Urzędu Zamówień Publicznych, wykonawcy uczestniczący w postępowaniu, a na podstawie art. 189 kodeksu postępowania cywilnego także inne osoby, jeżeli wykażą interes prawny w ustaleniu nieistnienia stosunku prawnego.

Jeżeli natomiast do kierownika nadzoru inwestorskiego nie znalazłyby zastosowania przepisy prawa budowlanego, o jego uprawnieniach oraz odpowiedzialności za wydawane polecenia decydować będzie wyłącznie treść umowy zawartej przez niego z zamawiającym.

Podstawa prawna: art. 24 ust. 2 pkt 1 prawa zamówień publicznych (tekst jedn. DzU z 2007 r. nr 223, poz. 1655)

Krzysztof Zarębski jest radcą prawnym i wspólnikiem, a Agnieszka Szawara aplikantem radcowskim zespołu zamówień publicznych w kancelarii WKB Wierciński, Kwieciński, Baehr